德国表见证明理论在医疗诉讼证明责任分配中的运用

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1、德国表见证明理论在医疗诉讼证明责任分配中的运用 曾培芳 南京理工大学 副教授 , 段文波 重庆大学法学院 上传时间:2009-10-14 浏览次数:306 字体大小：大 中 小 关键词: 医疗侵权诉讼/证明责任/表见证明/证据评价/德国法 内容提要: 医疗纠纷诉讼中医患双方处于“武器”不对等状态。因此，如何从诉讼上对此 加以救济首当其冲。我国最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定从证明责任倒置 的角度加以平衡。然而此规定既与民法通则相关规定相左，又和他国立法经验有别。 德国在医疗诉讼中所采用的表见证明理论可供我国未来立法所借鉴。 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 （以下简称规定 ）第四条

2、第一款第八项 规定因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系 及不存在医疗过错承担举证责任。一般认为， 规定明确规定了因医疗行为引起的侵权诉 讼实行证明责任倒置1。笔者认为，该条规定不仅修改了民法通则就特殊侵权行为的 相关规定，而且违背了大陆法系诸如德日等国关于医疗诉讼证明责任分配的常规做法。一、我国医疗诉讼中证明责任分配方法质疑（一）医疗事故诉讼损害请求权的构成要件 事实构成要件（Tatbestand）一词直至 18 世纪末期方被用于指代犯罪事实（corpus delicti） 。 私法学引入构成要件概念远较刑法学为晚，大致迟至 19 世纪后半叶。构成要件成为

3、私法学、 民事诉讼法学的术语时已步入二十世纪。民法条文多表现为“构成要件”充足则发生某 “法律效果”的形式。比如我国合同法第 16 条规定要约到达受要约人时生效；又如 合同法第 189 条规定因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与 人应当承担损害赔偿责任。由此可见，民事实体法是按照“如果 A，那么 B”的形式规定 的。其中 A 就是我们通常所说的法律要件，B 是法律效果。可以说，所有的民事实体法条 文都是由法律“要件”以及法律“效果”构成的。裁判中法院所认定的事实乃法律事实。 换言之，其并非社会生活中所发生的赤裸裸的事实，而是带有某种程度的法律色彩、为法 律所选择的事实2。法

4、规由法律要件和法律效果构成。法律要件可资分析各种法律事实。 法律事实大致可分为基于人的精神作用者与非基于人的精神作用者两类。众所周知，其尚 可以继续往下细分。然而，民事诉讼乃解决民事纠纷的裁判程序，民事纠纷皆围绕权利、 义务等法律关系的存否展开。作为必要的记载事项，诉状中必须记明请求的旨趣及请求的 原因。这即意味着原告在将民事纠纷诉至法院之际，必须从自己的立场作出法律判断、围 绕纠纷的权利义务等法律关系的存否展开论争。诉状中所承载的原告的请求乃是原告从自 我立场出发提出的法律上的主张。在医疗诉讼中，因医疗行为致害的当事人若向法院起诉， 必须提出相应的法律事实。要言之，那就是医疗事故损害赔偿请求

5、权的构成要件事实3。 依据民法通则 ，医疗事故损害并非特殊侵权行为，仅为一般侵权行为。作为一般侵权行 为的构成要件主要有四：侵权行为；损害结果；侵权行为与损害结果之间存在因果关系；侵权人具有主观过错。即便是依据规定 ，不难发现医疗事故损害请求权的发生要件也是 上述四个。换言之，上述四个构成要件所对应的具体事实，即医疗事故损害赔偿请求权的 构成要件事实，正是医疗诉讼中的待证事实。（二）医疗诉讼中证明责任分配的一般方法 就证明责任的概念而言，长期以来一直争论不休。多数学说以为：某事实存否不明时，因 判决不承认以该事实为要件的法律效果导致一方当事人遭受的不利益或危险。换句话说， 由该当事人对该存否不

6、明的事实承担证明责任。此处所谓的“事实” ，专指主要事实，亦即 发生法律效果所必要的法律要件该当的具体的事实，又称要件事实。间接事实不在证明责 任规制对象的范围内4。简而言之，所谓证明责任的分配，亦即由哪一方当事人对某一事 实承担证明责任。事实存否不明时，法院即可判决对该事实承担证明责任的当事人败诉。 此外，证明责任的功能所在还指挥着诉讼中的当事人以及法官的诉讼行为。从这个意义上 说，证明责任的分配左右着诉讼审理的结果。如果以一定的请求为前提，则某事实对应的 证明责任由哪一方当事人负担早已预先由法律所分配。亦即，并非由双方当事人对于同一 事实各自承担证明责任。 规定第二条第一款规定了作为证明责

7、任的一般分配基准，即当 事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证 据加以证明。按照最高人民法院民事审判第一庭编著的民事诉讼证据司法解释的理解与 适用 ，可以将上述规定理解为学界所指称的法律要件分类说。各当事人应就对己有利之法 律效果的发生要件事实承担证明责任。根据实体法规定彼此之间的逻辑关系，实体法规定 的诸法条可以分为规定权利发生的“权利发生规定” 、妨碍权利发生的“权利障碍规定”以 及消灭权利的“权利消灭规定” 。5就当事人与诉讼标的之间的关系而言，各当事人根据 上述法律效果的逻辑组合，针对有利于己的法律效果发生要件事实负担证明责任。具体说 来，即是主

8、张权利的当事人就权利根据事实承担证明责任，而对方当事人则就权利消灭事 实以及权利障碍事实承担证明责任。至于判断某法律要件究竟属于权利发生事实还是权利 障碍抑或消灭事实，则必须求诸于民事实体法。换言之，此处意指民法通则等民事实 体法律规定。既然民法并未将医疗事故纠纷作为特殊侵权行为对待，则医疗事故损害赔偿 请求权的发生要件即是上述四个要件。然而， 规定却将医疗行为与损害结果之间不存在 因果关系以及医院方无过错作为医疗事故损害赔偿请求权的障碍要件。这样， 规定与 民法通则在医疗事故损害赔偿请求权构成要件的识别标准上产生了重大分歧。从比较 法上来看，即便是医疗事故诉讼，其与一般的损害赔偿请求诉讼一样

9、，因果关系的证明责 任必须仍由原告即患者方承担。日本民法典第 714 条至 723 条列举了 7 种特殊侵权行为， 也并未将医疗事故责任容纳其中。可见， 规定的做法也与他国的立法原则相左。二、德国医疗诉讼中表见证明理论研究德国虽然将医疗事故诉讼中的侵权行为视为一般侵权行为而非特殊侵权行为，并坚持由患 者方承担医疗事故损害赔偿请求权四个发生要件事实的证明责任。但是，德国的患者同样 面临医疗纠纷中举证困难的问题。换言之，随着社会发展、技术进步，医疗事故诉讼中医 疗行为与损害之间的因果关系及医院方主观过错的证明也日益复杂和困难。医患双方在诉 讼中处于武器不对等的状况。患者往往由于专业知识的匮乏陷于信

10、息不对称的窘境。为了 缓和医患之间的矛盾，德国从判例中相继发展了表见证明理论。 表见证明理论是由德国的判例发展起来的学说，虽然自其产生已有时日，但是如何给其下 个定义，其性质究竟如何，却依然不很明了。一般而言，在生活经验上，若 A 存在则 B 通 常存在的情形下，推认 B 存在的证明方式就是表见证明6。如果某事实存在，并且其沿着一定的方向发展即所谓的“定型化的事象经过（typischeGeschehensabl?ufe）的话，就可以 从这种定型化中推认存在一定的原因事实。表见证明的适用范围，主要是过失和因果关系。 比如，在手术部位遗留手术的器械或者纱布的话就可以认定医生的过失以及行为与损害结

11、果之间的因果关系。 关于表见证明的学说大致有以下几种： 1、 证明评价说 证明评价说是日本的通说7。其认为表见证明乃是“定型化事象经过”存在下的表征证明。 德国民事诉讼法 286 条规定了法官自由心证主义。据此，可以认为法官可以从已经被证明 的或者没有争议的前提事实推定争议事实的存否。此处，所谓的“定型化事象经过”是指 依据一般的生活经验，即使不进行更为详细地说明也可以暂时将个别事实的具体情况忽略， 并认为发生了与此个别事实并不矛盾的事象。因此，依据法官的确信所进行的事实认定与 基于表见证明所认定的事实并没有本质上的差异。相反，如果“定型化事象经过”的存在 可能性只具有一般程度的盖然性，或者在

12、经验规则上也存在其他事象经过的可能性，则不 能成立表见证明。 表见证明以这种所谓的“定型化事象经过”为依据，对具体的经过没有必要进行个别的说 明，也就是一般的推定就可以达到要求。所以，表见证明借助推认“某”因果关系或“某” 过失的形式抽象地认定要件事实。相反，相对方在具体案件中如果认为其他的事象经过存 在的可能性更大的话，必须证明其依据的具体事实。当然，也没有必要证明因果关系及过 失不存在或者非定型事象经过的存在可能性比表见证明所依据的“定型化事象经过”具有 更高的盖然性。8 中野贞一郎教授认为：作为归责原因的义务违反与损害之间的因果关系证明包含了一种价 值判断，而非单纯的事实认知。一般情况下

13、，复数的间接事实综合经验规则就可以认定违 反特定的注意义务与损害发生之间的是否存在法律上的因果关系。在医疗事故纠纷中，违 反防止危险的重要技术规则和损害的发生存在时间上的、地点上的密切联系就意味着存在 一些非常重要的经验规则，依据这些重要的经验规则就可以直接推认“应该”成为损害发 生原因的某些违反注意义务的行为。 在医疗事故中经常发生的疑问是不作为与损害发生之间的因果关系问题。德国的判例多半 认为此种问题关涉证明责任转换，而中野贞一郎教授认为：这不是一种历史的或者说是事 实上的东西，而是一种观念上的、假定的东西。如果认定想要达到像对现实中发生的历史 性、事实性的事件所具有的同样精确的心证是根本

14、不可能的。根据这种不作为调整必要的 证明标准并做出判断是出于自由心证的要求。而且，对于“大致推定”来讲，经验规则具 有高度的盖然性是十分必要的，而适用这种经验规则又是与诉讼中证明、证据收集的难易 程度息息相关的。9 2、 证明标准说 该说认为表见证明纯系为了降低证明标准而采用的手段，所以应该作为证明标准的问题看 待。 渡边武文教授认为：通说认为表见证明是证据评价说，而且将经验规则具有高度的盖然性 作为表见证明的适用要件。在认可这样的经验规则的案件中，究竟什么是必须通过表见证 明救济的证明困难很难把握。根据判例的分析，即使不存在“定型化的事象经过” ，对因果 关系也可以适用表见证明。可以看出，即

15、使是在个别的、非定型化的事象经过即个别性的 表见证明（Individual anscheinsbeweis）中也存在适用表见证明的必要性。也就是说这里采 用了一个相对化的标准， “即使是个性化、非定型化的事情，如果从与该当案件的关系来看 比其他可能被考量的因素更具有盖然性、定型化特征的话，那么在所有的因素中，这个个 性化、非定型化的事情就是最具有盖然性、定型化的。所以即使在个别性的表见证明中，也存在定型化。 ”表见证明只是为了回避不适当的证明责任判决降低证明所必要的盖然性的 手段。10而且，反驳表见证明的间接反证，只要证明足以使法官对依据经验规则推认的 过失产生合理怀疑的事实就足够了。此处的对

16、方当事人承担的并非证明责任，而是为了防 止使自己承担不利事实认定后果的反证提出责任。11所以，作为表见证明适用要件的 “定型化事象经过”这一经验规则的盖然性，只不过是法官让当事人解明案件时斟酌正义、 公平进行利益衡量的一个要素而已。故学者认为：表见证明以立证困难为前提，基于实体 的利益衡量，通过让当事人负担反证提出责任以图减轻举证者的证明负担。12 太田胜造曾详细研究过德国的学说，认为德国关于表见证明的学说朝着减轻证明标准和变 更实体法要件两个方向发展。日本的大致推定和表见证明功能颇为近似，都是在证明困难 的案件中，为了避免发生不适当的证明责任判决、导致违反实体法的目的和宗旨，减轻证 明标准。 德国的“输血梅毒第一案件”实际上采用了上述相对性的“定型化事象经过”的立场13。 德国的表见证明理论是以因果关系为中心发展起来的判例理论，对于涉及因果关系的表见 证明与涉及过失的表见证明不同，法官必须斟酌复数的经验规则。在具体的案件中，从一 个经