从公司法律风险控制看企业法律风险防范 -中顾企业法律风险管控中心

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1、从公司法律风险控制看企业法律风险防范从公司法律风险控制看企业法律风险防范 - -中顾企业法律风险管控中顾企业法律风险管控中心中心从公司法律风险控制看企业法律风险防范 -中顾企业法律风险管控中心日期：2010-3-18 16:13:30 来源：本站原创 撰稿：佚名 浏览：45 文章挑错 我要投稿近年以来，我国大公司遭遇一系列重大事件，如中航油亏损、长虹被拖欠巨额货款、中国人寿被海外起诉、海信商标被抢注、中国银行系列案件这些事件的共同点是因遭遇法律风险而经历了严重问题。由此看来，企业的竞争力包含有抗大风险的能力，核心就是企业防范法律风险的能 一、大公司的法律风险现状近年以来，我国大公司遭遇一系列重

2、大事件，如中航油亏损、长虹被拖欠巨额货款、中国人寿被海外起诉、海信商标被抢注、中国银行系列案件这些事件的共同点是因遭遇法律风险而经历了严重问题。由此看来，企业的竞争力包含有抗大风险的能力，核心就是企业防范法律风险的能力。但是，大部分中国企业的高级管理人员对此还没有足够的认识。根据英国路伟国际律师事务所(Lovells International Law Firm)提供的中国企业 100 强法律风险报告 ，其研究中国 100 强企业法律风险评分活动的主要结果如下：大部分中国 100 强企业的分值都集中在 33 分到 51 分这个范围内，平均值为 42 分。 中国100 强企业法律风险评分最高的

3、5 家企业如下：1. 联想(Lenovo) 972. TCL 933. 海尔(Haier) 814. 中海油(CNOOC) 715. 中粮集团(COFCO) 68好像是“树大招风” ，企业规模越大并没有像航空母舰一样抗风险能力也大。特别需要说明的是，通过中外对比，中国企业在法律风险防范及相关行动上的平均花费仅占总收入的 0.02%，相对应折合成法律风险评分仅为 2 分，而实际的法律风险评分的中间值为 42分。这就是我们的现状。二、大公司较大法律风险的主要体现高层管理人员的注意力可能主要集中在如何避免个人承担刑事或民事责任的负面风险方面。作为公司，根据有关调查报告，较大的法律风险主要体现在行业、

4、组织形式、重大决策、重大财务、重要诉讼、知识产权、企业改制和上市方面。1、行业：例如高科技企业，涉及许多涉外知识产权风险;而海外投资，重大法律风险基本上都是法律文件;许多老国企，可能面临环境污染集体诉讼、重大安全事故的法律风险。2、组织形式：新公司法 、 证券法颁布后，上市公司、公司管理人员和董事将面临巨额罚款、甚至可能有被摘牌的风险，所有这些风险可能会对公司产生毁灭性的消极影响。中航油的失控，就是组织形式缺陷的例子。3、重大决策与重要采购和销售行为：重大决策忽略海外当地国家的法律环境，又如外国供货商破产、外国供货商违反或终止合同、因货物不符合规定而导致延迟、额外费用等。同样，在中国境外市场销

5、售产品的中国企业也面临着外国司法管辖区的法律风险，比如：呆帐、主要客户破产、潜在的反倾销措施、反垄断诉讼、产品责任诉讼、与经销商的争议等。4、重大财务行为：例如偷漏税和隐瞒收入、虚报利润、账外资金循环等。5、知识产权：每个企业的战略不同，但核心生产力几乎都和知识产权密不可分，比如有关公司发展战略和客户资料、核心生产技术、品牌战略、网站宣传等等。已经发生的有我国大型企业在美国遭遇的“337 条款诉讼” 、维生素 C 的反垄断诉讼、跨国公司在外国对中国企业提出的知识产权诉讼等。6、重大诉讼：逐渐增多的公益诉讼、群体性诉讼、小股东起诉、劳动争议纠纷包围缠绕公司发展;潜在的刑事诉讼，如反商业贿赂、重大

6、安全事故、决策失误追究制日益出现;新闻曝光、信息披露等监督制度越来越迫使公司必须依法经营和管理，行政家长式管理越来越不适应现代市场经济。7、企业改制和上市：涉及违法买卖国有资产据 2006 年 4 月 26 日法制日报报道，五类中央企业纠纷明显增多。三年来央企报送国资委调处的重大法律纠纷案件中涉外、金融债权债务、劳资、知识产权，以及涉及企业改制和上市公司规范运作的案件明显增加。统计显示，三年来，国资委共收到重大法律纠纷案件 221 件，涉及央企 110 多家，直接涉案标的额达 269 亿元，间接涉案金额超过 500 亿元。其中，2004 年国资委共受理央企重大法律纠纷案件 81 件，直接涉案金

7、额 114 亿元，2005 年是 75 件，直接涉案金额 70 多亿元，无论是涉案数量和涉案金额，均呈下降趋势。但具体而言，涉外案件、金融债权债务诉讼、企业劳资纠纷、企业知识产权纠纷，以及涉及企业改制和上市公司规范运作的案件明显增加，急需企业高度重视。国资委有关负责人表示，有的企业经营者对法律决策中的法律风险疏于防范，有的甚至为一己私利放任风险，滥用决策权，造成资产损失或者形成大量潜在资产风险，有的法律审核把关不严，还有的资产管理链条长。继去年发布中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法之后，国资委正研究制定重大资产损失和决策失误责任追究管理办法，今后没有经过法律审核造成损失的，可能要追究领导人和

8、直接责任人的责任。三、大公司法律风险防范失策的典型案例1、中国人寿在美国被投资者集体诉讼案2003 年 12 月，中国人寿保险股份有限公司(下称“中国人寿”)同时在纽约交易所和香港联交所挂牌上市，募集资金达到 34 亿美元，成为当年全球最大的股票上市。但是，成功上市的喜悦还未散去，2004 年 1 月 30 日，中国国家审计署审计长李金华公布了 2003 年度的审计报告。该审计报告披露，中国人寿的前身中国人寿保险公司存在重大违规行为，涉嫌各类违规资金约 54 亿元人民币。2004 年3 月 16 日，由美国投资者聘请的代理律师事务所 Milberg Weiss 宣布，其拟代理投资者对中国人寿提

9、起集体诉讼，称中国人寿及其部分高级管理人员违反美国 1934 年证券交易法，在中国人寿募股期间没有披露不利事实。据中国媒体报道，中国人寿集团已经向中国政府缴纳了税金和罚金总计约 6749 万元人民币。中国人寿案件集中反映了国内企业在进入国际资本市场的同时，必须尊重并遵守市场规则和当地监管规定，否则将面临巨大的法律风险。2、华为思科知识产权诉讼案2003 年思科系统有限公司在美国德克萨斯州东区联邦法庭正式对中国华为公司及华为美国分公司软件和专利侵权提起诉讼，思科提出了巨额的赔偿要求。这是一场全方位考验两家公司资源与能力的战斗，在媒体、客户、合作伙伴、政府资源、技术实力、法律武器组成的数个链条上，

10、战斗全面开始。思科与华为的诉讼案最终以和解告终。在本案中，虽然华为可能没有向思科进行赔偿，但是现在退出整个美国市场对于刚刚开始国际化布局的华为来说不啻于当头一棒。3、长虹APEX 贸易纠纷案件评述四川长虹集团(下称长虹)与美国具有华人背景的 APEX Digital(下称 APEX)的“贸易欺诈案”曝光后，1 月 7 日，长虹发布公告称，目前账面上仍有 46750 万美元欠款未能收回。长虹第三季季报显示，公司净资产为 132.15 亿元人民币，这 4.6 亿美元相当于净资产的近 30%。尽管 2003 年底，长虹总部就专门派出高层去美国与 APEX 和季龙粉就应收账款问题进行交涉，但在未果的情

11、况下2004 年初长虹却又发了 3000 多万美元的货给 APEX。其后长虹又多次邀请 APEX 董事局主席季龙粉面谈解决但都被季以种种理由推掉。2004 年 12 月 14 日,长虹被迫在洛杉矶高等法院起诉 APEX。从法律角度来看，销售合同最关键的法律风险就是付款。作为销售方可以根据交易实际情况采取多种方式来控制对方不付款的法律风险，如签署信用证、保留货物所有权、寄售、价款担保、保证、现金担保、货物自主回收权、中止履行、强制履行、有效的争议解决手段等等。针对销售活动所在国或地区的不同，中国企业应当与熟悉当地法律规定和实际做法的法律顾问紧密配合，在合同中做出相应规定，将法律风险防范于未然。建

12、立有效的合同管理制度对于企业与合同相关的法律风险防范和管理来说是事半功倍的事情，公司高级管理人员应当引起足够的重视。四、大公司法律风险防范的成功经验1、中远的经验中远集团经营着 600 余艘现代化商船，远洋航线覆盖全球 160多个国家和地区的 1300 多个港口。其麾下有 600 多家分支机构，经营网络遍布全球 50 多个国家和地区。目前，中远集团总资产已近1400 亿元。在中远集团跨越式的发展中风险控制机制发挥了很大的作用。集团高层的经营委员会每年都要定期召开会议，专题研究风险控制问题，采取防范措施及时化解风险;其中，法律风险首当其冲。公司制定了中国远洋运输集团合同管理办法 ，实行合同分级管

13、理;在预防纠纷上，中远集团要求各企业在签订合同时要做到事前预防，事中控制，事后监督，严把合同审查关。集团法律部门搞了一个法律信息披露制度，跟踪企业在不同发展阶段应该关注的一些特别的法律问题，并给予一定的法律指导;适时公布一些大的案件，以便各企业借鉴，避免纠纷。2、 中国铝业公司的经验“中国铝业”股票目前在纽约证券市场同行业股票中股价最高，被投资者誉为“世界铝业第一股” 。要想抵御国际风险，必须实现与国际公司的法律对接。中铝公司形成了统一管理、分工负责、资源共享的联动机制，通过不断加强法律事务工作为公司经营决策服务，切实降低和消除经营风险;制定了中铝合同管理办法 、 法律纠纷管理办法等一系列规章

14、制度;严格规范了公司内部合同签订审核程序和法律纠纷报告、处理及监控程序等内部控制流程。公司自成立以来未发生过重大诉讼。五、建立企业总法律顾问制度参照国际经验，结合律师实践经验，我们认为加强大公司的法律风险防范，建立和完善公司法律总顾问制度是非常有效的对策。总法律顾问作为公司法律风险防范的总设计师和协调人，至少可以发挥以下几点作用：1、 和公司有关部门一起确定和评估公司法律风险的具体范围和事项;2、起草制定和实施法律风险管理文件;3、建立执行防范和化解的职能人员和做法;4、进行有效培训，使部门和员工理解并实施上述制度;5、建立评估和审查考评制度。自从 2002 年 7 月国家颁布关于在国家重点企

15、业开展企业法律总顾问制度试点工作的指导意见以来，国家又在 2004 年、2005年先后发布国有企业法律顾问管理办法 、 中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法 ，来推动企业总法律顾问制度的发展。据法制日报报道，去年 39 户央企法律顾问挽回或避免损失500 多亿。 截至 2006 年 3 月底，53 户大型企业实行总法律顾问制度的达 29 户，占 54.7%，设立法律事务机构的有 44 户，目前 167家央企中有 120 家设立了法律事务机构。去年国资委的一项调查显示，法律顾问保障作用凸显。实行总法律顾问制度的 39 户央企中，法律事务机构累计出具法律意见书 3.9 万件，审查合同 120 多万份，合同总标的额达 4.7 万亿元，为企业挽回或避免损失 547 亿元。虽然三年来不少企业将法律顾问的审核作为经营决策前的必经环节，目前央企的二级子企业中也有近 200 家实行了总法律顾问制度，但与国资委 2004 年提出三年 53 户大型央企全部建立总法律顾问制度的目标相比，仍有明显差距。建立总法律顾问制度，关键还是要提高总法律顾问的水平。总法律顾问对于企业重大决策涉及的法律事项，要敢于并善于提出正确的法律论证意见;对企业在结构调整、产业优化升级、改制上市、自主创新以及实施走出去战略中，加强法律风险防范，对公司负责。大公司要重视和加强总法律顾问的作用。