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1、1我国缓刑刑法规定的不足及立法建议我国缓刑刑法规定的不足及立法建议云南省泸西县人民检察院 肖五阳内容摘要：内容摘要：九七刑法修改前后，在有些省级高级人民法院多数法官及 2004 年 9 月 20 日人民法院报都认为缓刑期满后五年内犯故意犯罪可以构成累犯，法学界认为不构成累犯，与公诉干警交流，现阶段我国司法实践中也不作为累犯，缓刑考验期满前所犯罪行只作为犯罪前科，不认为是犯罪。缓刑期满后从中看出我国缓刑刑法规定存在五个方面不足，针对不足之处提出相应的立法建议，借鉴假释刑法规定解决争议，更好地发挥缓刑的真实效用。关关键词键词： ：缓缓刑期刑期满满后能否构成累犯后能否构成累犯 刑法刑法规规定不足定不
2、足 立法建立法建议议年月日宁夏回族自治区高级人民法院（）法研字第号关于缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的是否构成累犯向最高人民法院请示。具体请示内容如下。接银川市中级人民法院年月日关于缓刑考验期满三年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪是否构成累犯的请示，我院对此有两种不同认识。一种意见认为，从我国刑法立法精神看，缓刑考验期满说明犯罪分子没有被执行刑罚。所以，刑法第六十一条规定的“刑罚执行完毕或者赦免以后”，不包括被判处有期徒刑宣告缓刑的罪犯，缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上之罪的不构成累犯；另一种意见认为，罪犯被判处有期徒刑宣告缓刑，是以判处有2期徒刑为前提条件，缓刑考
3、验是刑罚变通执行的一种方法，缓刑考验期满就是原判刑罚执行完毕，而且认为“刑罚执行完毕”是相对于刑罚没有执行完毕而言，也不是相对于有没有执行而言。刑法六十一条立法精神是对再犯罪者从重处罚。如果因为“缓刑”就不能从重处罚，不符合立法精神。故三年内又犯应判处有期徒刑之罪的，应以累犯对待，从重处罚。多数同志倾向第二种意见。哪种正确，请批示。年月日最高人民法院研究室针对宁夏回族自治区高级人民法院提出的关于缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的是否构成累犯问题的电话答复，具体答复如下。宁夏回族自治区高级人民法院（）法研字第号关于判处有期徒刑缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪是否构
4、成累犯的请示报告收悉。经研究，答复如下。根据刑法规定，缓刑是在一定考验期限内，暂缓执行原判刑罚的制度。如果犯罪分子在缓刑考验期内没有再犯新罪，实际上并没有执行过原判的有期徒刑刑罚；加之被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，一般犯罪情节较轻和有悔罪表现，因其不致再危害社会才适用缓刑。所以，对被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，可不作累犯对待。九七刑法修改后，又出现缓刑期满后五年内犯故意犯罪能否构成累犯的争议。2004 年 9 月 20 日人民法院报第三版刊登了许生群、赵兴军的文章缓刑期满后故意犯罪构成3累犯。该文认为，被判处缓刑的罪犯在缓刑考验期满后五年内
5、再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪就构成累犯。主要理由：一是缓刑期满后不再执行原判刑罚，是一种实质意义上的“执行完毕”的执行，即将缓刑期满视为累犯制度所规定的“刑罚执行完毕”。二是被判处缓刑的犯罪分子在缓刑期满后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，足以证明其具有较大的主观恶性和社会危害性，应当以累犯从重予以处罚。直到如今对此问题都存在两个观点。第一种观点是肯定论，认为缓刑考验期满后 5 年内又犯新罪可以构成累犯。其理由为缓刑是依附于原判刑罚而存在的一种执行刑罚的方法。宣告缓刑必须以判处刑罚为前提，缓刑不能脱离原判刑罚而单独存在。缓刑不是有期徒刑有条件的暂不执行，而是通过宣告缓刑来
6、替代有期徒刑的执行。所谓刑罚的执行，实际上可以理解为对犯罪分子判处刑罚的具体运用。如果因为犯罪分子未经过监狱的劳动改造就认定他没有被执行过刑事处罚的话，就等于否认了缓刑具有刑罚的性质，否认了缓刑制度是我国刑罚具体运用的一种方式。因此，被判处缓刑的犯罪分子，应认定为是受过刑事处罚的。“缓刑的考验期满”也并不能仅从字面上理解为原判刑罚不再执行，而是意味着原判刑罚的执行完毕。宁夏回族自治区高级人民法院多数法官及 2004 年 9 月 20 日人民法院报都倾向此观点。另一种观点是否定论，认为缓刑期满后 5 年内又犯新罪不能构成累犯。其理由是我国刑法总则中刑罚的具体运用包4括量刑、累犯、自首、数罪并罚、
7、缓刑、减刑、假释、时效，我国刑法明确规定“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”。缓刑犯在缓刑期间接受考察，并不能说是在接受刑罚处罚，执行刑罚对缓刑犯来说仅是一种未来的可能，缓刑考验期满不是原判刑罚执行完毕，而是原判刑罚不再执行。否定论认为，既然“缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行”，就是没有处以有期徒刑以上刑罚，不具备成立累犯的前提，前罪必须是被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，因而不构成累犯。笔者同意否定论的观点，刑法第七十六条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣
8、告。刑法第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。从刑法对缓刑及累犯规定的概念来看，缓刑及累犯都属于刑罚的具体运用的范畴，缓刑称暂缓量刑，也称为缓量刑，是指对触犯刑律，经法定程序确认已构成犯罪、应受刑罚处罚的行为人，先行宣告定罪，暂不予以量刑，由特定的考察机构在一定的考验期限内对罪犯进行考察，并根据罪犯在考验期间内的表现，依法决定是否适用具体刑罚的一种制度。缓刑期满后原判刑罚不再执行，认为不需要执行原判刑罚，既然没有必要执行原判刑罚，就根本不存在所谓的“执行”问题，也不存在“
9、执行完毕”的问题。5缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行，等于没有处以有期徒刑以上刑罚，不具备成立累犯的前提前罪必须是被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，因而不构成累犯。又根据年月日最高人民法院研究室针对宁夏回族自治区高级人民法院提出的关于缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的是否构成累犯问题的电话答复，在缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，可不作累犯对待。现阶段在我国司法实践中对上述问题采用的方法是不构成累犯，缓刑考验期满前所犯罪行只作为犯罪前科，不认为是犯罪。我国的司法解释对此问题只有年月日最高人民法院研究室的电话答复，千呼万唤等来的中华人民共和国刑法修正案（八）只对宣告
10、缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。刑法修正案（八）再次规定强调，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。并扩大缓刑适用范围，对上述问题及现阶段缓刑规定存在的弊端没有作任何修正。缓缓刑刑法刑刑法规规定的不足定的不足一、缓刑期满后原判的刑罚就不再执行的法律后果问题现行法律对这个问题没有明确的规定，导致司法实践及法学届领域中争论不断，严重影响刑法的准确实施。缓刑期6满后原判的刑罚就不再执行的规定与我国刑罚本质产生了冲突，更与我国
11、刑法的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则是不相容的。二、缓刑考验期限的起算问题近年来，随着适用缓刑案件的不断增加，且宣告缓刑后重新犯罪的案件时有发生，使缓刑考验期的起算这一直接影响缓刑是否撤销的重要问题愈来愈引起人们的重视，判决确定之日规定确实不够明确，导致在审判实践中出现上述理解和执行上的偏差。刑法第七十三条规定，缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。判决确定之日存在三个时间问题。1、判决书中落款时间，就是判决发生法律效力时间。2、判决确定之日为合议庭确定或者审委会讨论决定判决内容之日为判决确定之日。上海市高级人民法院在 2001 年 6 月 13 日发布的关于刑期起止日期及计算问题的意见中明确规
12、定：“所谓判决确定之日，就是判决发生法律效力之日。”3、交付考察机关考察之日。在实际司法实践中采用交付考察机关考察之日作为判决确定之日。三、适用缓刑的实质性要件上的问题缓刑立法对适用缓刑的实质性要件规定的过于原则，难以操作是目前缓刑裁量中存在问题，从刑法第 72 条规定来看，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。裁量“确实不致再危害社会”，法律未作规定，只能由法官具体操作时根据案情和经验7进行预测。犯罪的诱因多种多样，具有极大的偶然性，即使是水平再高、经验再丰富的法官也不能有把握地预见犯罪人的再次犯罪，那又怎么来确定“确实不致再危害社会”这个问题呢？四、
13、缓刑执行上存在的问题根据刑法第 76 条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合”。我国现行缓刑的监管机关是公安机关，刑法修正案（八）规定对缓刑犯依法实行社区矫正，缓刑犯的所在单位或者基层组织只是配合公安机关实施监管。目前尚没有对考察的具体操作程序、方法作出统一的规定。在司法实践中，由于监督机关设置不合理，监管考察没有衡量标准，监管考察程序无章可循等诸多方面的原因，导致了对缓刑犯的监管流于形式，甚至监管失控。五、缓刑期满后原判刑罚不再执行，并公开予以宣告中存在的问题。缓刑犯只要缓刑期间没有撤销缓刑的法定情形，缓刑期满，就应当宣告原判刑罚不再执
14、行。公开予以宣告应该由哪个机关来完成，现行法律没有作明确规定，在司法实践中，不再执行原判刑罚决定由公安机关宣告，具体操作中，“原判刑罚不再执行”没有统一的法律文书和宣告方式，甚至多数公安机关实质上没有进行宣告。对罪犯的刑罚由人民法院作出，公安机关作为刑罚的执行机关，依据人民法院的生效判决和执行通知书，对罪犯执行刑罚，非经法定的程序，无权8改变刑罚的内容。公安机关只是缓刑犯的监管考察机关，撤销缓刑应由有权作出刑罚处罚的机关决定，不应由公安机关作出决定，体现非经审判机关确定任何部门不得确定有罪或改变刑罚的立法原则，严肃缓刑执行制度。立法建立法建议议立法工作是一项十分严肃认真的工作，每一个法律条款的
15、产生都应该十分精练、准确，只有这样才能便于执法人员在司法实践中准确运用，如果立法用语不准确、不全面就会直接影响到法律具体实施。缓刑与假释同属刑罚的具体运用的范畴，刑法对假释的有关条文就规定得比较科学，符合立法本质，在法律理论界及司法实践中基本上不存在类似争议。刑法第八十二条规定，对于犯罪分子的假释，依照本法第七十九条规定的程序进行。非经法定程序不得假释。刑法缓刑规定借鉴此条规定，比较有效地解决缓刑期满后原判刑罚不再执行，由哪个部门公开予以宣告问题。刑法第八十三条规定，假释考验期限，从假释之日起计算。刑法缓刑规定借鉴此条规定，比较有效地解决缓刑考验期限的起算问题。 刑法第八十五条规定，被假释的犯
16、罪分子，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。刑法缓刑规定借鉴此条规定，比较有效地解决缓刑期满后原判的刑罚就不再执行的法律后果问题。9刑法第八十五条：被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，由公安机关予以监督，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。显然，该条文中“就认为原判刑罚已经执行完毕”这一表述将假释定性为原判刑罚的具体执行方式，符合法理，科学准确，具有借鉴意义。这足以说明刑法第七十六条本身不科学，从而产生错误的指导作用。建议把刑法第七十六条规定中的“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”修改为“缓刑考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。” 这一表述将缓刑定性为原判刑罚的具体执行方式，符合刑法罪责刑相适应的立法本质。综综述述缓刑制度严格意义上讲是一种缓执行制度，一个非常重要的刑罚具体运
