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1、张建伟解读刑事诉讼法修正案草案：犯罪嫌疑人被告张建伟解读刑事诉讼法修正案草案：犯罪嫌疑人被告人有沉默权人有沉默权 主持人主持人 ：8 月 24 日，十一届全国人大常委会第二十二次会议在北京举行。会议初次审议了中华人民共和国刑事诉讼修正案（草案）。8 月 30 日开始，草案及草案说明向社会公开征集意见。今天人民网强国论坛请到中国法学会刑事诉讼学研究会常务理事、清华大学法学院教授张建伟来与网友交流，解读刑事诉讼修正案草案。【张建伟】：各位网友大家好，我今天来人民网作客，与各位进行交流，希望大家踊跃提问。刑事诉讼法大修在全社会范围内征求意见刑事诉讼法大修在全社会范围内征求意见 主持人主持人 ：199
2、6 年刑事诉讼法有一次大修，此次大修与 1996 年的大修有什么联系和区别，为什么这次大修引起的争议这么大？【张建伟】：1996 年刑事诉讼进行了第一次修改，这是在 1979 年立法之后，历经 17年的时间进行的一次修改，到现在又进行了刑事诉讼的再修改，期间间隔了 15 年的时间，这 15 年之后进行的这次修改，显然可以被看作是上次修改的进一步的推进。这次的刑事诉讼修改跟上次不同的是，刑事诉讼法在全社会范围内征求意见，刑事诉讼法当中的若干问题，比如说近亲属免于作证的问题，还有关于拘留之后 24 小时通知家属和所在单位的例外情形，都触动了社会的敏感神经，所以在整个社会引起了非常大的争议。引起争议
3、还有一个原因，人们对刑事诉讼法再修改期待依旧，近些年来引起社会热议的一些案件，有一些都是跟刑事诉讼制度相关的，这些制度本身曾经引起过一些思考，现在有关制度要进行调整，所以引起社会极大的关注、热议，甚至争议。 网友糖罐网友糖罐 ：草案中的部分条款也引起了网友的广泛讨论甚至担忧。例如， “无法通知”，或者“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”，以及“通知可能有碍侦查”的几种情形，也可以成为对当事人实施监视居住、刑事拘留、逮捕等强制措施后，不在 24 小时内通知家属的理由。这是否会导致 “秘密拘捕”泛滥成灾？【张建伟】：这就是人们常说的“被失踪”，人们认为这个条款可能会成为一个“被失踪”的口袋条款，
4、被社会广泛批评的“被失踪”现象合法化。依我之见，这个问题存在误读，刑事诉讼法第 64 条第二款本来的规定是：拘留后除有碍侦查，或者是无法通知以外，应该把拘留的原因和羁押的处所在 24 小时内通知被拘留人的家属和所在的单位。修正案建议将该条款修改为拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押的处所，不得超过二十四小时。除无法通知或者涉险危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时，通知被拘留人的家属”。为什么是一种误读，在解读修正案条文的时候把不通知家属的两种情形解读成三种，一种是无法通知，另外一种是涉险国家安全的犯罪、恐怖活动犯
5、罪、通知可能有碍侦查的，这是一种情形，是联系起来解读。 主持人主持人 ：对比现行的刑事诉讼法是有进步的？【张建伟】：但是被误读了，本来是两种情形，分解成了三种。现在连接为一共是三种情形，或者后边又理解为两种情形，这样就出现问题。无法通知和有碍侦查原来的刑事诉讼法中就有规定，实际上是把一个进步误读了。本身我认为，如果 24 小时之内，由于存在两种情形之一的则不予通知，但是不能说这两种情形就成为以后都不通知的条件。应该是 24 小时之内由于存在两种情形不通知，但是 24 小时之后应该限制时间，应该要通知的，现在结果是造成了 24 小时之后一直不通知。曾经出现过有人被羁押了很长时间家属都不知道，这样
6、的情形是应该加以限制的，对于以上两种情形我觉得限制为 3 日或者是 7 日内予以通知，可以斟酌，但是不能因为存在两种情形就根本没有后文了，在人权保障上存在严重的缺陷。中国废除死刑缺乏民意基础中国废除死刑缺乏民意基础 网友吉祥兔子网友吉祥兔子 ：现行刑诉法规定的逮捕条件，特别是逮捕的必要条件很笼统，没有一个具体可以衡量的标准。这次修改对于逮捕程序有没有更细化的标准？【张建伟】：对于逮捕条件当中的有逮捕必要的，这个条件加以细化，这种社会危险性，而有逮捕必要的应依法逮捕。为解决司法实践中对逮捕条件理解不一致的问题，将建议“发生社会危险性，而有逮捕必要”的原则规定，细化规定为：可能实施新的犯罪；有危害
7、国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险；可能毁灭、伪造、隐匿证据、干扰证人或者串供；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复；可能自杀或者逃跑。并明确规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。这个就是刑事诉讼法这次修改的一个重要内容，但是就世界许多国家逮捕条件来说，通常都规定很难做得非常细致，有的国家逮捕首要的条件就是有犯罪嫌疑，在我们国家刑事诉讼法当中为了避免“嫌疑”这样的不确定字眼，规定了逮捕的首要条件是：有证据证明有犯罪事实，这个是逮捕的事实条件。另外一个是刑罚条件，可能判处徒刑以上的刑罚。第三个条件是
8、社会危险性条件，这次的刑诉法修改将社会危险性加以细化，也是为了尽可能减少刑诉法条文当中的模糊性，便于司法操作和对国家权力运作的规范。至于逮捕程序方面现在没有值得称道的变化，逮捕程序我认为是可以有一些完善的程序设计的，比如对于逮捕，检察机关可以采取听证的方式，既听取侦查机关的意见，也听取犯罪嫌疑人一方的意见，以便正确的作出是否逮捕的决定。当然这个程序不一定要适用于所有的案件，可以在犯罪嫌疑人一方提出申请的情况之下，以听证的形式来解决批准或者决定逮捕的问题，现行的刑诉法再修改草案对此并无涉及。 网友网友 leiningleining：刑事诉讼法修正案，最应该做得是取消死刑。现在的死刑量刑在司法实践
9、中实际上已经等于取消了，仅对极个别网络炒作案件才做出死刑判决，是极不公平、极荒唐的。【张建伟】：关于死刑废除问题，在全世界范围内都有广泛的争议，比如最近几年在台湾关于废除死刑的问题就有非常深入的讨论，在中国大陆，近十几年来，刑法学界对此也有很多讨论。有一些刑法学者主张废除死刑，并且指出废除死刑是全世界刑法发展的一大趋势，但是在中国，当前的情况下，废除死刑不但在法律界没有形成广泛的共识，而且在全社会的范围之内也缺乏相应的民意基础。我国政府也多次表明官方的立场，我们将逐渐限制死刑的适用，但是不会废除死刑。我认为在我国当前的社会发展阶段，这样的一种立场是可以被广泛接受的，但是在我们国家存在的问题是死
10、刑的罪名过多，所以应该通过刑法的修改，将死刑的适用范围有所缩小，并且通过刑事诉讼法的修改，对于死刑适用的相关程序加以严格限制。另外我还建议，应该通过建立恩赦制度，使死刑的适当得到进一步的限缩。在我们国家现在关于死刑问题上的可取的发展趋势应该是限缩死刑而不是限制死刑。云南的李昌奎案件实际上给社会造成了一个不良观感，一个十分严重的，可谓不杀不足以平民愤的案件，在二审审理中居然改判死刑缓期两年执行，显然与民众关于什么是正义的观念发生直接的对立和冲突。所以在民意高涨的情况下，云南省高级人民法院将此案改判，使民意得以舒展，我认为这个改判是在民意之下的一种“溃败”，这种“溃败”在多起案件当中都有着共同的规
11、律，就是司法案件，法院的裁判引起舆论的挞伐，最终的处理结果是民意战胜了原来的司法裁判。更关键的是，人们注意到民意往往是正确的，这给我们的司法提出了一个警讯，我们司法的公信力应当建立在司法公正的基础之上，但是在这些社会热议的案件当中，司法公正往往都存在着广泛的可置疑的空间，所以司法必须要在公正方面加大努力，这样才能挽救社会的公信力，使司法的裁判真正符合法律和民众的正义观念。刑事司法改革的第一要务是遏制刑讯刑事司法改革的第一要务是遏制刑讯 网友王战国网友王战国 ：嘉宾；刑事诉讼法修正案草案 对于“扫黑除恶”惩治黑恶犯，惩治“黑恶保护伞”有什么修改和变动，谢谢！【张建伟】：刑事诉讼法修改草案对于“扫
12、黑除恶”惩治“黑恶保护伞”实际上没有涉及，因为这个问题更多的还是一个实体法，不是程序上的问题，应该通过实体法相应的修改完善来加以解决。刑事诉讼法更多的解决的还是诉讼活动当中的手续问题，除了在若干条款当中，对于黑社会性质的犯罪有所涉及，但是对于针对黑恶势力的保护伞的问题没有直接的对症下药。 网友网友 752636752636：增加网络散布病毒罪、损害老龄权益最、袭警罪，社交网络山东罪、不良信息扩散罪等内容势在必行？【张建伟】：在刑法当中增加罪名，这是需要通过修改刑法（实体法）来解决的问题。我们现在正在修改的，并且向社会广泛征求意见的是刑事诉讼法（程序法）草案，后者解决的是司法程序问题，所以您所提
13、出的问题应在刑法完善的话题之下进行讨论。 网友糖果乐园网友糖果乐园 ：从“赵作海”、“佘祥林”等案反映出来的问题来看，我国刑事诉讼现行制度在公民受到错误刑事处理时得到及时发现并纠正上还存在较大的制度缺陷，即缺乏刑事诉讼活动自身纠正的有效机制。赵作海等人得以错案纠正都是在审判终结执行多年后“受害者”重新出现才重新得到纠正的。【张建伟】：您提出的是非常好的重要问题，我们国家近十几年来，披露了一系列使社会震惊的冤错案件，这些冤错案件都集中暴露了我们国家司法程序运作当中的种种弊端，对于这些案件，我列出了一个公式，即：合理的怀疑理的怀疑+ +刑讯逼供刑讯逼供= =错案错案+ +发现真凶发现真凶/ /亡者
14、归来亡者归来= =发现错案发现错案。这样一个公式告诉我们，如果没有真凶被发现，或者没有所谓的死者有出现，有些人的冤情可能就不能得到洗刷，它让我们感觉到更加脊背发凉的可能情形是，在已经被定罪，正在服刑、已经服刑完毕，甚至已经被处决的人中，还有因为真凶没有出现，或者所谓的死者没有“复活”，人们还不知道他们是受冤枉者。在我国现行的刑事诉讼法当中，由于重视案件的实质真实发现，所以对于发现错误加以纠正设定的程序还是完整的。现在的问题恰恰是如何去发现确实存在的错误，这本身又不是纠正错案的程序能够完全解决的。另外更值得警惕的是造成错案的原因，在我们国家错案的成因当中，首要的是刑讯逼供，所以我认为，我国刑事司
15、法改革的第一要务是遏制刑讯。当然造成冤错案件的原因还有很多，包括司法体制上的弊端。目前世界各国，无论是哪一种诉讼制度都不免存在冤错案件，没有哪一种诉讼程序可以设计成不发生任何司法错误，问题在于中国是错案，有着自身的特点，我们应该针对这些特点来完善相关的程序，包括审前程序以及证据制度，乃至要对整个司法体制来进行改良。所以问题不仅仅在于事后的纠正错误，更重要的是在整个诉讼过程当中要防止错案的发生。这涉及到很的问题，包括思想观念的问题，比如司法审判的最大使命应当是防止无辜的人受到错误的追究。我们国家过去在刑事司法的观念上更注重的是有罪必罚，现在在起诉和审判环节应当更多的强调无辜者不罚。用刑事诉讼法学
16、的术语来说，就是应当完成从积极的实质真实发现主义向消极的实质真实发现主义转变，这里所谓的积极的实质真实发现主义是努力发现案件真相，其出发点是使有罪的人不逃脱法律的惩罚；消极的实质真实发现主义同样重视案件真相的发现，但是其出发点是防止无辜的人受到错误的追究。我们国家刑事诉讼法的这一转变还没有最终完成，赵作海等案件不但引起社会的震动，也引起立法和司法机关的震动，但是亡羊补牢的工作还没有到位，造成赵作海等案件错误的病灶还没有彻底消除。这次刑事诉讼法修改也只是解决了其中部分问题，并不能够根本上解决这个问题，所以我称刑事诉讼法的再修改只是在半途的刑事诉讼法完善。新增证人强制出庭制度符合现代司法精神新增证人强制出庭制度符合现代司法精神 网友青青宝贝鼠网友青青宝贝鼠 ：对于个人或者是单位的刑罚用经济化的指标进行量化，您觉得可行吗？【张建伟】：你很用心的进行了一番精妙的设计，我对此兴趣盎然，我觉得不妨提交给立法机关和司法机关去研究、斟酌、选用。我想它对于我国的刑事司法会有借鉴意
