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1、1竞争法执法中的热点、难点问题一、反不正当竞争的执法成果（一）对反不正当竞争法的执行竞争是市场经济最活跃、最核心的因素，从本质看，竞争并非坏事，竞争可以给经济生活带来活力，推动生产的发展和社会的进步，也给消费者带来了更多选择。但竞争也有副产品，即经营者违反法律，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的不正当竞争。在商业活动中，诸如商业贿赂、制售假冒产品、制作发布虚假广告、诋毁竞争对手的商业信誉、商品信誉、擅自使用他人的商标等等不正当竞争行为，自竞争出现时便如影随形。市场经济条件下鼓励竞争，同时又要规范竞争，打击不正当竞争。让商战有底线，或是反不正当竞争法的初衷之一。1993 年，中国颁布了
2、反不正当竞争法 ，这是中国第一部维护市场竞争秩序的基本法律，对具有独占地位的经营者限制竞争行为、行政性垄断、低于成本销售、搭售和串通招标投标等限制竞争行为等十一类不正当竞争行为作出了禁止性规定。之后，中国又出台了价格法 、 招标投标法 、 政府采购法 、 关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定等一系列法律法规，从不同的角度对经济生活中的限制竞争行为进行了规范。2现行的反不正当竞争法是从 1993 年的 12 月 1 号起正式实行，2年来，工商行政管理机关查处了各类不正当竞争案件 54.73 万件，有效维护了市场竞争秩序。按照法律规定，工商行政机关主要对七大类不正当竞争行为开展执法，这些行为
3、第一类是仿冒行为，包括假冒他人注册商标、仿冒他人知名商品特有的名称、包装、装璜，冒用他人的企业名称和姓名的行为。第二类是误导行为，包括虚假表示和虚假宣传行为。第三类是商业贿赂。第四类是侵犯商业秘密行为。第五类是不正当有奖销售行为。第六类是商业诋毁行为。第七类是限制竞争行为，包括公用企业和依法具有独占地位的经营者限制竞争，政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争，低于成本价销售、搭售和串通招投标等行为。这些案件当中，以仿冒、虚假宣传和商业贿赂三类案件数量居多。在目前的执法过程当中，新的不正当竞争行为不断出现，造成行政执法的难点。比如互联网领域频频发生流量劫持、客户端干扰、商业超级软件拦截等行为，严重
4、影响了网民对网络的正常使用和自由选择权，损害了相关经营者的合法权益。这些行为在目前的法律当中找不到相应的具体条3款来规制，但却违反了市场竞争自愿、平等、公平、诚实信用的基本原则和公人的商业道德。再比如在限制竞争方面，除了传统的公用企业和依法具有独占地位的经营者限制竞争、搭售等限制竞争行为之外，当前的交易当中也出现了一方利用在交易中的样对竞争优势，损害交易对方利益的现象。由于法律法规的缺失对一些新型不正当竞争行为难以有效监管，已经成为目前的难点，这也是未来反不正当竞争法在修改完善时需要补充的内容。（二）对反垄断法的执行2007 年 8 月，中国颁布了反垄断法 ，借鉴了国外成功的竞争立法经验，是中
5、国竞争法律体系完善的一个重要标志。这部法律对垄断协议行为、滥用市场支配地位行为、经营者集中行为作了规制，对滥用行政权力排除、限制竞争行为作出了禁止性规定。截至多年月底国家发展改革委调查并已做出执法决定的垄断案件件，地方价格主管部门查处垄断案件件，共计件，涉及各类企业及行业协会组织共计家。商务部共审结经营者集中案件件，几乎覆盖国民经济所有行业，涉及全产业链的各个环节。其中，无条件批准件，占；附条件批准件，禁止件，两者4合计占。国家工商行政管理总局立案和授权省级工商局立案调查的垄断案件共件，目前已结案件，中止调查件。调查领域涉及软件、建筑材料、电信、保险、二手车交易、旅游、特种器材、供水、燃气、包
6、装材料等多个行业，涵盖各类市场主体。二、执法难点：反不正当竞争法素有“经济宪法”之称，但在我国沿用二十年的反不正当竞争法，遇到一系列难题，甚或已陷入无法正常开展反不正当竞争执法的尴尬境地。（一）法律需要进一步健全和完善。缺乏一般性条款，难以认定法律列举之外的不正当竞争行为。 “在日常执法中，我们除了依法制止反不正当竞争法列举的种不正当竞争行为外，还遇到许多依法无法反的不正当竞争行为”。不正当竞争行为本身的一个最大特点就是具有不确定性，不易判断。但现行反不正当竞争法却通过列举方式将不正当竞争行为限定为 11 种，这不仅束缚了执法办案的手脚，而且也无法及时有效地规范不断出现的复杂多样的新型不正当竞
7、争行为。对不正当竞争行为设一般性条款是各国有关反不正当竞争立法的通例，是司法和执法实践中认5定不正当竞争行为的根本原则和依据。我国反不正当竞争法第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。这本可以看作是一个一般性条款，但是紧随其后的第二款又规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。这就又把不正当竞争行为限定为其后所列举的 11 种行为。于是，二者之间就有了冲突，无法确定反不正当竞争法的一般性条款。（）不正当竞争的方式早已不限当年法律规定的范畴，打“擦边球”的情况越来越多。比如，一
8、件原本几十元的低价商品，一旦“傍”上名牌，价格便扶摇直上。据悉，“傍名牌”是新型不正当竞争的表现，但反不正当竞争法却没有将其列入，致使执法部门无法对“傍名牌”行为予以处罚。（）各地都经常发生的商场与供货商之间的零供之争，实质上便是关于“竞争方式正当与否”的纠纷，是大型超市、商场等利用自身已形成的市场优势地位，对其供应商提出苛刻要求，包括名目繁多的“入场费”、“上架费”等，而供应商为进场不得不委曲求全，这也是目前市场上存在较多的一种不公平竞争行为。6（）诸如对经销商的交易加以限制的行为，如厂家规定代理商“不得代理其他品牌”、“必须以价格销售”等，此类纵向协议限制，使得其他品牌的市场受到限制；还有
9、车行对紧俏车型的加价行为、商家推出的千奇百怪的返奖销售、公共事业单位的捆绑销售等等，市场中新型的不正当竞争行为层出不穷，但在反不正当竞争法中均找不到执法依据。对知识产权的附加保护力度不够。人们曾形象地把传统知识产权的三部主要法律专利法 、 商标法 、 版权法比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座冰山的海水，即专利法 、 商标法 、 版权法管不到的违法行为，由反不正当竞争法来管。但是在执法实践中， 反不正当竞争法并未能有效地承担起积极的保护责任。如，不少未注册或未能注册的但已经相当有名的商标，被大量侵权。又如，经营者合法取得他人拥有注册商标的商品后，未经商标注册权人同意
10、，擅自更换其注册商标并将该更换商标后的商品又投入市场的行为（商标反向假冒行为）等。上述行为都具有明显的不正当竞争性质。许多商标未注册并非因为商标所有人的不作为或疏忽，而是由于他们自己排除不了的其他妨碍而导致未能注册或暂未能注册，但这并不意味着法律容许其他经营者用不正当竞争手段肆意侵害他人的合法在先权益。而商标反向假冒行为，则恶意妨碍商标权人通过商标标识建立市场份额和商业信誉，剥夺了商标权人的潜在竞争机会。7反不正当竞争法作为维护公平竞争秩序的基本法和对知识产权附加保护的后盾，应该当仁不让地制止这些不正当竞争行为。有奖销售的限额过低。对有奖销售限额是为了防止奖额过大对消费者心理产生强烈刺激，影响
11、消费行为，干扰正常的市场竞争秩序。1993 年我国城镇居民人均可支配收入为 2337元，当年出台反不正当竞争法制定 5000 元的有奖销售限额是与当时社会经济发展水平相适应的。但到 2007 年，我国城镇居民人均可支配收入已达到 13786 元，如果仍沿用 5000 元的标准，则根本达不到吸引消费者、提升企业竞争力的目的。一些国家的反不正当竞争法在对待有奖销售限额时就充分考虑了社会经济发展水平、工资水平、商品交易额等因素的影响。如，日本的不正当赠品及不正当表示防止法就依据商品交易额确定奖品或资金的最高价值。因此，与其僵硬地制定一个具体的有奖销售限额，不如制定一个可以灵活调整的限额依据，如人均可
12、支配收入或是商品交易额或是职工工资水平等，使法律能不断适应社会经济发展的需要。对于钻企业名称与商标之间空子的不正当竞争行为未能有效规范。目前，以他人企业名称注册商标或是以他人商标作为企业名称，故意造成与竞争对手的商品或服务的混淆，欺8骗消费者的情况屡屡发生。 企业名称登记管理规定要求，企业名称不得含有可能对公众造成欺骗或者误解的内容和文字。国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见 （工商标字1999第 81 号）也规定，商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆，从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。上述行为企图通过“搭便车”、
13、 “靠”或“傍”等手段，利用其他经营者已取得的商誉来提升自身竞争力，其本质就是违反诚实信用原则，损害竞争对手利益。国家工商总局的上述规章和规范性文件也明确该类行为已构成不正当竞争应予以制止。因此， 反不正当竞争法应尽早将此类行为界定为不正当竞争行为，以便执法者有效解决纠纷，更好地规范上述行为。（二）老法与现行诸法竞合严重1、除操作性不够，现行反不正当竞争法与很多法律法规的竞合、冲突也很普遍。今年上半年该局查处的不正当竞争案件大概宗，其中宗属虚假宣传，而国家工商总局要求查处的不正当竞争领域有十三类，但该局真正涉及的仅其中二三类，大部分领域没有涉及，就是因为其他法律法规在执法责任上，没有赋予市场监
14、管部门相应的执法职能。比如说金融领域、招投标领域，都是法律利剑难以触及的。92、 有执法人员反映，曾经查某大医院的不正当竞争行为，但对方声称所属卫生部门，受卫生法保护，卫生法是特别法，反不正当竞争法不过是普通法。这就意味着一个大的市场环境的不公平，特殊行业怎么做都可以，不受反不正当竞争法约束。对此，专家学者纷纷建议反不正当竞争法修法时，需要解决法律竞合等问题，否则不利于统一大市场的形成发展。（三）执法手段需要进一步强化由于缺乏扣留、查封、划拨等强制手段，工商部门在查处不正当竞争案件中，尤其是查处假冒、仿冒等不正当竞争行为时，曾经避开适用反不正当竞争法 ，而适用具有行政强制措施的投机倒把行政处罚
15、暂行条例 。从严格意义上讲，这是违背“法律优先于行政法规”这一适用原则的。今年 8 月 1 日实施的反垄断法明确反垄断执法机构可以“查封、扣押相关证据”，给反垄断执法以坚强的执法保障。 反不正当竞争法作为竞争法体系的重要内容，地位不亚于反垄断法 ，也应及早赋予相同的执法权限，以保障反不正当竞争执法的有效性。（四）惩罚力度须进一步加大。处罚有“真空”。 反不正当竞争法将商业诋毁行为列10为不正当竞争行为，但却未规定相应的罚则，法律专家称这是一条“没有牙齿的法律”。惩罚太轻。 反不正当竞争法对有些不正当竞争行为，只规定了责令停止违法行为，最高罚款 10 万元或 20 万元的处罚，没有规定没收违法所
16、得、非法财物。仅处以罚款，不没收违法所得及非法财物，惩罚力度太轻，不足以震慑违法行为人。在执法实践中，由于违法所得远多于罚款，一些经营者明知故犯，被查处也无所谓。违法所得难以核实和计算。 反不正当竞争法对违法行为人的罚款是按违法所得这一单一标准来计算的，而在执法实践中，工商部门经常会遇到违法行为人故意隐匿商品购销发票、销售价格等计算违法所得的证据，导致工商部门无法查证违法所得，也就无法惩处违法行为人。三、反不正当竞争执法的热点反垄断法将限制竞争行为纳入规范，因此今后反不正当竞争法规范的将是真正意义上的不正当竞争行为。工商部门要在总结年反不正当竞争执法经验的基础上，一如既往地认真查处传统不正当竞争行为，积极探索对新型不正当竞11争行为的规范。反不正当竞争的热点在以
