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1、姓 名李贤勇成 绩学 号200710517018评卷人中中 南南 财财 经经 政政 法法 大大 学学研研 究究 生生 课课 程程 考考 试试 试试 卷卷（课程论文）（课程论文）论文题目 “几何”比较法 浅议比较法的价值 课程名称 比较法学 完成时间 2009-2-18 专业年级 2007 级法学理论 注：研究生必须在规定期限内完成课程考试论文， 并用 A4 页面打印，加此封面装订成册后，送交评 审教师。教师应及时评定成绩，并至迟在下学期 开学后两周内将此课程论文及成绩报告单一并交 本单位研究生秘书存档。 （涉及外单位的，由研究 生秘书转交学生所在单位研究生秘书存档）2“几何几何”比较法比较法浅
2、议比较法的价值（200710517018 李贤勇 法学理论）摘要摘要比较法之所以存在，就是因为其“比较”不论是在学科意义上， 还是在方法意义上。而我们所要做的不是固执的争论究竟应当怎样去面对比较 法学，而是以客观的态度去研究比较法探究比较法的价值：我们可以用比较的 态度去应对各种问题，从中发现自身的优越性！而用数学描述是一个不错的方 向，几何的概念可以很好的选择！关键词关键词比较法 价值 场域 参照系自从世界上有了法律，我们的生活就成了有规律的服从；我们已经习惯 了法律的安排，而不在乎究竟这样的服从给我们带来了多大的好处。随着我们 交往的日益密切，我们的知识呈现增长的态势，因而比较成为可能也是
3、一种需 要。当属于各民族的本土法律，面对现代化的挑战、全球化的影响，就必须反 映出世界的趋势；而比较法就应运而生，进而对法律的发展起了重大的推进作 用。当比较法进入了中国学者的视野时，我们似乎忘却了它的本意，我们执着 的争论：比较法是否应当成为一门独立的学科？我们浪费了巨大的精力在“主 义”上，而忘记了所能争论的“问题”？也许“人们需要理论，是因为他可以 具此来说服别人，更重要的是说服自己。 ”1（P6）比较法的价值就在于它可以方 便的“比较”！一、点一、点比较法比较法“比比”什么？什么？事物的发展是一个渐进的过程，比较法也是如此，关键是我们要明白比较 法比在哪里？也就是“点”在什么地方？当我
4、们探讨比较法时，应当对其下一 个较明确的定义：“即是通过对不同国家和地区的法律及其制度的比较、对不 同法系的法律之间的比较、同样也包括对同一法系的不同国家的法律体系的比 较、对一国不同时期法律制度的比较，分析不同的国家和地区法律之间的异同， 进一步认识不同法律制度之间的密切联系，从而正确认识各种法律制度在法律 体系中所体现出来的地位和作用。 ”有了这个前提，我们就能找出比较法的“点” ！1、对两个以上国家的法律体系的比较研究，追求有无移植或借鉴的可能。 2、对同一国家不同法律法律体系的比较研究，探求协调、互动、统一的路 径。 3、对本国法与外国法或不同的外国法之间的比较研究，获取外国的经验与
5、发展的趋势。 4、对不同法律体系所赖以存在和作用的社会经济、政治和文化等诸多方面 进行比较研究，理解背后的动因及前进的方向。 这四个方面都是从不同的方向对同一个“点”的思考，而这个点就是比较 法的价值所在：比较法在法学研究方面的“比较优势”差异永远存在，适 应才是最好！我们总想寻求最好的或完美的方案，来为人们规划未来的生活； 而结果却常常是只能“退而取其次” 。比较法比较的是从相同到不同转变的“临3界点” 。人们通常认为，谈到比较通常是指在不同的事物和个体之间的比较，而 我认为比较法却是在有一定的相同点基础上对不同事物的比较，我们的目的在 于“求同存异”扩大相同、缩小不同；在共识的基础上扩大共
6、识，才是比 较法的基本特征。比较法的点就是要正确的抓住从相同到不同的那个“临界点” 。二、线二、线比较法的时空性比较法的时空性任何事物都有其所处的特定时空范围，对比较法来讲就有了两个方向的讨 论：纵向的与横向的。当我们能够实现纵向的历时性与横向的地域性，良好的 结合在一起的时候；一切就变的简单无比了！具体的来讲就是：1、纵向的讨论就是古今之别，也就是在时间这条线上进行历时性的比较。 当我们作出比较时就有同一事物的发展和不同事物的演变之分。发展就是有益 因素的增加，不利因素的抑制的过程！在这个方向的比较是一种历时性的趋势 判研，明白什么才是我们应当汲取的经验，什么才是我们可以借鉴的所在，什 么才
7、是我们所要发展的方向！演变总是倾向于在两者或两者以上之间进行比较， 这种比较又是比较法所要关注的焦点：所谓大浪淘沙始得金“操千曲而后 晓声，观千剑而后识器”！只有在众多事物之间进行充分的比较，我们才能获 得应有的信息！2、横向的讨论就是中外之分：当我们处于同一个时代时，对比就是发展程 度上的差异，目的是便于移植。所谓时势造英雄“读万卷书，行万里路” ， 只有在相互交流、相互学习之中，我们才能获得丰富的知识，以应对可能的变 化！在同一个时代，不同的国家和地区，有不同的国情；更在历史传统与民族 习惯上存在很大的差异，从而造成了发展程度上的差异。进而调整人们生活关 系的法律就会有很大的不同，而比较法
8、就是要在这些看似不同的法律中，找到 共同之处与共通之点，从而达到扩大共识的目的！之所以说比较法的时空性是“线” ，是因为我们不能超越时空，时间已去不 复返，地域差异辨古今！我们可以看到“临界点”的运动，形成了时间和空间 两条线，这就是历程。正如“理智地消除甚至推翻既定事实，是哲学的历史任 务和哲学的向度。 ”2（P166 一 167），而历史客观性才是比较法的一条红线，它给 我们规定了行动的范围，告诉我们不能厚古薄今或是崇洋媚外！三、面三、面比较法的场域比较法的场域我们知道“点”的运动能形成“线” ，而“线”的运动可以形成“面” ，而 几何学上为了更好的描述“面”就创造了“坐标系”！因此，我设
9、想比较法学 也应该有自己的场域，也就是可一很好的将比较法进行到底的“坐标系” 以时间为纵轴、以空间为横轴，来更好的将各种不同的法律进行比较研究！既 然要比较就要有一个评判的价值标准和辨别是非的衡量单位，将各种要素进行 有针对性的划分，这样的标准就是依据“参照系”建立的！所谓参照系就是一 个在特定时空下、在一定场域中我们所能够确立的且为公众接受的对照物。也 就是我们常用的模型与范式的分析方法。1、模型的建立在于可以将常量与变量统一起来，以更好说明法律之间的差 异与不同，从而获得我们所珍视的经验。简单的来说就是将众多不同的事物归4纳为同一相似的模型，这是一个由不同向近似的过程，它通常是以相似的发展
10、 程度为依托的，一种基于共同因素的不同事物的共同程度的研究！比较法的模 型就在于我们要谨守自己的本分，有目的、有倾向的研究自己领域内的东西； 我们不能幻想它可以解决我们面临的所有问题，它只是为我们提供了一种解决 问题的可能方向，也许只是在一定程度上说明了问题或者仅仅是提出了问题。2、范式的确立是因为它为我们提供了一种良好的研究方法与研究工具，运 用这种工具，我们可以更好、更快、更方便的说明某一个问题尤其是在法 律领域，特别是在比较法领域更为突出！一个好的范式通常是众多学者努力的 结果，也是经过实践检验而被证明是正确的学说。一般来讲，每一个较为著名 的比较法学者，都会有自己的学说，但在众多的学说
11、产生的过程中都会应用相 同或近似的范式！所谓范式就是一副可以医治百病的良药从相同到近似再 到不同的过程！不能说是百试百灵，至少是屡试屡爽；人们方便的应用、学者 快乐的引用、大家高兴的享用就是范式的命运！模型与范式最根本的因素在于，它们有自己的“参照系”特别是对于 比较法而言。它必须有实在的和客观的意义，而且能够满足研究需要，建立在 事实真实基础上的一种价值衡量与评判标准。是立足于“临界点” 、依托于“时 空线”进而确立自己的“场域面”的过程！也就是说比较法所要进行的比较， 必须是有可靠的标准的真实与实在的比较，而非超越历史与现实的抽象的“玄 化”的比较！即不能超越历史、忽视传统、蔑视习惯，只是
12、进行纯理论的探讨， 而要客观的讨论、真实的研究、实在的比较，这样才会有其存在的意义！四、体四、体比较法的价值比较法的价值存在的就是合理的，比较法自从它诞生以来，这一百多年的历程证明了其 存在的意义和价值。对于比较法来讲，任何法律都具有可比性，而任何具有可 比较的事物，都必定具有一定的共性和特性。比较法所要研究的不是所有的法 律，而只是那些具有较大的共性，而又有各自的特性的法律或者制度。只要这 样的研究有助于调整彼此之间的关系就行了！也就是说我们必须在具有一定的 共性的基础上，进行特性的比较以取得更大的共性，这才是比较法的“比较” 的意义。1、我们之所以要有比较法，就在于它提供一个用比较的方法进
13、行法学研究 的学科路径。而这种路径是建立在“比较优势”的基础之上的只有最适用 于自己的，而没有最好的事物或制度！比较法的意义不在于让我们看到事物间 有多大的差异，而在于我们能够在多大程度上实现不同事物之间共通的可能性。 正如几何中的“体” ，比较法的视野要着眼于全局、全方位的思考、多角度的研 究，不能仅仅局限于我们看到的一切，毕竟我们难免会有一定的狭隘性我 们能够看到的仅仅是我们想要看到的，很多我们看不上的可能恰恰是别人的最 爱！“比较的优势”在于我们适用的一切要具有相对的价值，用经济学上的道 理讲就是事物的价值具有“边际递减规律”得不到的总是最好的，失去的 才是最珍贵的！2、价值就是事物存在
14、的理由，为主体而存在的对其需求的满足，比较法的 价值就是其内在属性满足主体需要的程度。比较法最重要的价值就在于比较， 而这种比较在很大的程度上是一种对比：一种在认清楚彼此之间的异同，从而5获得更大程度的相同，也就是求同的过程由相似之处推出更大的相同，即 类推或是借鉴。比较法只有不断的证明自己的存在是必要的、乃至是必需的， 才是最重要的！它只有不断的扩充自己“体”的容积，同时剔除自身不利的因 素；才能更好的维持自身的“新陈代谢” ，以达到更好的服务于人们生活的目的。 我们不能仅仅是证明自己是最好的，还要让大家明白我们是最好的、进而接受 我们是最有用的事实这就是比较法的价值的真实含义！ 咱们的价值
15、就在于 我们能够体会人们的需要，用自身努力赢得他人的认可，获得别人的尊重。一 句话，当我们有了这种觉悟，我们才会理解什么才叫比较法！也许，价值是一个流行的名词大家都在说它、都在用它。而正因为用 的人多了，就很少有人去探究它的真实含义了！正如“哲学的真正社会功能在 于它对流行的东西进行批判。 ”3（P250），而比较法的价值就在于：不能仅仅因 为某个事物或制度处于强势地位，就判定它是我们应当学习的；而应当以批判 的态度来认识它、理解它，以获得我们真正需要的东西。有时候看似美好的事 物，却并不适合我们的需要，更有可能的是它压制了我们发展的空间！五、维五、维比较法的趋势比较法的趋势数学上用“维”来描
16、述空间的可能性从一维、二维到三维、四维；而 比较法也应注意自己的维度，也就是要在一定的场域内来探讨自身的价值。任 何比较都要立足于特定时空、特定场域、一定参照系的对比或类推，它的价值 在于满足外在主体的需要一种基于基本属性的个人喜好！而所有的一切汇 集到一起就是一个“四维之门” ，从每一个维度上的比较开始，进而在四个维度 上达到极致的比较，以实现比较法的真正价值！1、一维限度：比较法最关键的是要在多大程度上和什么样的范围内来 讨论所要研究的对象，这就是限度。当我们能够很好的处理好自身的事物与问 题的时候，但处理任何的事物都要有一个“度” 。比较法的限度就是明白我们所 处的环境与时代的要求，这必然要求我们的学科以一种理性的思考来应对所要 面对的问题。在程度上，我们要在那个层面来思考，以及达到
