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1、1辩词之一:吴植辉为什么不构成挪用资金罪?吴植辉被控挪用资金、虚报注册资本吴植辉被控挪用资金、虚报注册资本 职务侵占、单位行贿犯罪案职务侵占、单位行贿犯罪案 第一审辩护词第一审辩护词尊敬的审判长、审判员：尊敬的审判长、审判员：京衡律师集团事务所接受被告人吴植辉家属委托，并经其同意，指派本人担任其本案一审辩护人，和广东百健律师事务所陈勇律师一起出庭，为他被控四项犯罪进行辩护。法律赋予辩护人的职责，是依法保护被告人的合法权益，向法庭陈述能够证明被告人无罪、罪轻的事实、证据和理由，以便法庭能够对照审查控辩双方的意见，全面客观地分析案情，作出准确得当的判决。通过参加庭审，我们认为本法庭严格遵守了中国法
2、律的规定，保障了被告人和辩护人的法定权利，审判程序是合法、公正的。我们对尊敬的合议庭法官表示感谢。经过法庭的调查质证，我们认为现有事实和证据，无法证明四项指控犯罪事实，吴植辉不构成犯罪。我们支持吴的自我辩解，决定为其作完全无罪辩护。现依据本案开庭中查明的事实、法庭有效证据和现行中国法律，提出以下详细辩护意见，请法庭审查，采纳。一、吴植辉不构成挪用资金罪一、吴植辉不构成挪用资金罪l 挪用资金罪的刑法构成要件挪用资金罪的刑法构成要件1、 刑法刑法第二百七十二条第二百七十二条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利公司、企业或者其他单位的工作人员，利2用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给
3、他人，数额用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。年以下有期徒刑。2、最高人民法院、最高人民法院2000年年7月月20关于如何理解刑法第二百七十二条规关于如何理解刑法第二百七十二条规定的定的“挪用本单位资
4、金归个人使用或者借贷给他人挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复问题的批复 （法释（法释【2000】22号）号） ，最高法院对新疆维吾尔自治区高级人民法院，最高法院对新疆维吾尔自治区高级人民法院【1998】193号号关于对刑法第二百七十二条关于对刑法第二百七十二条“挪用本单位资金归个人使用或者挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人借贷给他人”的规定应如何理解的请示的规定应如何理解的请示答复如下：公司、企业或者其答复如下：公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪
5、用人以个人名义将所挪用的资金借给人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。款的规定定罪处罚。3、最高人民法院、最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释适用法律若干问题的解释 （1996年年12月月25日法发日法发199523号）号） “三、三、根据根据决定决定第十一条规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利第十一条规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务
6、上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。l 指控事实的分析指控事实的分析起诉书指控，2008年9月至2010年6月期间，被告人吴植辉、杨筱3萍伙同“广之旅”董事长郑烘、以及后任董事长卢建旭，合谋将“广之旅”8300万元资金，分五次以借款形式支付给广州易网通投资咨询有限公司，用于该公司及其关联公司虚报注册资本等
7、事项，其行为构成挪用资金犯罪。具体如下：1）2008年9月26日，广东三力航空服务有限公司（下称“广东三力”杨筱萍担任法定代表人和财务总监，起诉书认定由被告人吴植辉控制）因急需资金支付客户预订机票款，吴植辉打电话给时任“广之旅”董事长的郑烘，提出借款300万元，郑指示“广之旅”财务负责人杨鸿声，杨将300万元资金转入广州易网通投资咨询有限公司帐户。后用于广州三力公司支付机票款，该款于同年9月28日归还150万元，10月14日归还150万元。2）2009年6月22日， “广之旅”董事长郑烘、董事吴植辉和杨筱萍，未经董事会同意，将“广之旅”3000万元资金以借款形式转至广州易网通投资咨询有限公司帐
8、户，用于广州易网通投资咨询、广东三力航空服务、广州易网通旅行社、广州通旅商贸发展等四家有限公司增资验资手续。该款于同年7月14日归还2500万元，7月29日归还500万元。3）2009年9月22日， “广之旅”董事长郑烘、董事吴植辉和杨筱萍，未经董事会同意，将广之旅1000万元资金以借款形式转至广州易网通投资咨询有限公司帐户，用于广东三力航空服务有限公司支付机票款、银行信用保证金及其他资金周转等。该款于2010年2月23日归还。4）2010年5月20日， “广之旅”董事长卢建旭、董事吴植辉和杨筱萍，未经董事会同意，将“广之旅”2000万元资金以借款形式转至广州易网通4投资咨询有限公司帐户，用于
9、广州易网通投资咨询有限公司办理2008年3月增资的重新验资手续。该款于6天后即5月26日归还。5）2010年6月9日（或7日） ， “广之旅”董事长卢建旭、董事吴植辉和杨筱萍，未经董事会同意，将广之旅2000万元资金以借款形式转至广州易网通投资咨询有限公司帐户（分四笔，分别是600万，400万，300万，700万） ，用于广州鑫之烨商贸、广东三力航空服务两家有限公司2008年增资的重新验资手续。该款于2010年6月18日归还800万元，6月25日归还1200万元。另外，上述第二至第五笔借款合计8000万元的借款，双方均签订了借款合同 ，约定了借款金额、借款期限、借款利率、逾期还款的违约责任，借
10、款合同还约定以广州易网通公司在“广之旅”公司的股权作抵押担保等。以上五笔借款的利息部分以现金形式支付，部分以对帐形式支付。l 律师辩护意见律师辩护意见辩护人认为， 起诉书基本法律概念混淆，认定事实不清、证据不足，指控罪名依法不能成立。吴植辉在该情节中，依照中国现行法律和事实、证据，不构成犯罪。 起诉书每一节中都牵强附会地说“广之旅董事长郑烘、董事吴植辉和杨筱萍”， “未经董事会同意， ”把这两个情节作为吴参与共犯、三人合谋挪用的法理依据。这种理解是直接违反法律规定的。（一）从主体上看，吴植辉不是（一）从主体上看，吴植辉不是“广之旅广之旅”公司具有挪用资金职务便利公司具有挪用资金职务便利的工作人
11、员。不具有的工作人员。不具有“挪用本单位资金犯罪挪用本单位资金犯罪”的主体资格。的主体资格。5通过法庭质证，我们已经证明，吴植辉从来没有在“广之旅”担任执行高管职务，既不是法人代表，也不是经理班子成员。吴只是一个非执行董事，只就宏观事务听取意见进行董事会决策，从来不去参加具体的内部管理事务,更没有调动资金决定开支的权利。 “广之旅”的控制权，从来没有从国有企业委派的代表中丧失。一直是国有股东牢牢掌握公司资金管理权。杨筱萍也只是申请借款的申请人，并不是决定出借资金的有权决策者。1998年5月25日，广州旅游局、财政局委派郑烘为国有资产代表人，管理公司，一直担任董事长总经理；2007年，郑烘经过批
12、准，担任英国易网通公司董事，国资委发文免去其”“国有资产代表”职务。吴植辉只是一名股东委派的非执行董事，没有对具体的经营事务决策、决定的权利。吴在本案借款事项中也只是借款申请人的委托人身份，并无决定权（见控方证据任命文件、郑烘口供、杨筱萍口供、工商登记档案） 。吴不是“广之旅”的“本公司”具有决定资金使用的决策人员，而是借款法律关系另一方的委托人，他无权决定挪用资金。不符合挪用资金罪的基本主体要件。（二）吴植辉不是广之旅经营管理直接执行人员，从来没有参加具体（二）吴植辉不是广之旅经营管理直接执行人员，从来没有参加具体事务的经营管理，对动用公司资金没有实际权利。事务的经营管理，对动用公司资金没有
13、实际权利。根据刑法第272条的规定，挪用资金，是指挪用人利用职务上的便利，将本单位资金挪归个人使用或者借贷给他人，其犯罪主体是特殊主体，挪用人必须具有实现挪用本单位资金所必需的职务和职权。被告人吴植辉只是广之旅公司的非执行董事，仅仅在董事会上决策，并没有广之旅公司具体经营管理事务的决策权利，其无权决定广之旅6公司是否向易网通提供借款。易网通要借到钱，必须征得广之旅公司董事长的同意才行。因此，吴植辉提出的借款请求，是一个独立于广之旅董事职务、代表借款企业、提出借款请求的民事行为,他的主体身份就是“借款人代表”，而不是“权力挪用人”。不用说郑烘的行为不是犯罪，即便是构成挪用资金犯罪，吴植辉作为借款
14、请求人也不能认定为挪用资金共犯。因为吴植辉提出借款申请，郑烘答应，他们之间形成只是借款合意，不是挪用资金的共同犯意。现有的证据，没有一份能够支持控方指控的“吴植辉伙同”的说法。指控中没有一个“伙同”的事实情节，完全是在凭臆测。所有口供证据，都只能证明吴在杨建议下，向郑提出了借款的申请，没有任何的参与贷款的决策权和经营管理权。而广之旅从2010年起为了管理公司资金，成立了财务小组，建有专门融资调济帐户，成员有郑烘（后为卢建旭） 、陈白羽、杨鸿声、杨筱萍四人。吴不在其内，没有管理权。说“吴植辉参与伙同”，是没有任何事实依据的强加于人的说法。他提的是借款要约，而不是出借人决策。仅此一条就不可能符合共
15、同挪用的故意。被告人吴植辉尽管在广之旅公司担任董事职务，但其仅能在董事会议上参与共同决策，并不参与日常经营管理事务。而且指控证据也证明，从来没有开过调用资金的董事会，吴从来没有参加过。因此其无法通过董事职务直接从广之旅公司借得资金，易网通要借得资金，必须要取得广之旅董事长签字同意才行。因此，吴植辉向广之旅董事长郑烘或者卢建旭提出借款请求，是代表广州易网通提出借款申请，这种借款申请与其董事职务无关，并不带有指令性或者强制性，是否同意完7全取决于对方的考虑，因此，其性质是一个平等民事主体的借款请求。吴植辉提出借款申请的具体内容也能证实，这是一个平等协商的借款请求，提出了借款期限，答应支付借款利息，
16、保证及时归还借款并提出以广州易网通公司持有的广之旅股权为借款提供质押担保。郑弘认为可以提供借款，并由时任广之旅财务经理杨鸿声起草，双方签订了正式的书面借款合同 ，约定了借款金额、期限、利率标准、逾期还款的违约责任、借款担保等事项。广州易网通公司也确实支付了两笔借款的20多万利息，有帐务记录可证。同时，广之旅使用易网角呼叫中心平台十台，每月每台2000元，每月2万元，一年使用应付24万，也没有支付，作为借支的利息回报对抵，双方都是同意的。法庭分别单独询问被告时，吴植辉、杨筱萍都作了陈述，可以证实。因此，这是平等主体间的借款合同 ，包含了双方利益，是民事合意的结果。不是一方利用权力利于他方，而个人获利的挪用性质。（三）（三） 起诉书起诉书关于吴是关于吴是“广之旅广之旅”、 “国内易网通国内易网通”企业集团的企业集团的“实际控实际控制人制人”的理解直接违反中国现有法律规定。的理解直接违反中国现有法律规定。起诉书为了证明吴犯有挪用资金罪、虚假注册罪，用了大量
