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1、公司投融资法律风险 100 问(四)51.问：设立中外合资企业的法律风险?答：一、慎重签定合营协议、合同及章程设立中外合资企业，必须制定合同协议、合同和章程，这些文件是投资者向外经贸部 门报批必备的。合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。投资者在制定合资合同时要特别详细约定出资数额、方式、期限，主要生产设备、生 产技术及其来源。二、注意报批程序投资额不同，合资企业协议、合同和章程报批的受理机关不同。在合营企业合同中，由于外方不了解中国国内法律和行政程序，往往在合资协议、合 同公司章程中约定，由合资中方承担公司设立文件的行政报批工作，并且将在限定时间内 中方没有完成相应行政报批
2、程序视为中方违约，要求中方承担违约责任。总之，设立中外合资经营企业需要注意详细了解外商投资产业指导目录，慎重签定合 营协议、合同及章程，投资者的出资方式以及如何报批。52.问：设立中外合作企业的法律风险?答：中外合资经营企业设立风险法律控制要素，同样适用于中外合作经营企业设立阶 段的风险控制。除上述风险及控制措施外，中外合作经营企业设立阶段还有特殊的风险。一、合作企业形式的选择设立中外合作企业，可以选择企业法人形式，也可以选择非法人经济实体形式。这应 该根据所投资项目的生产经营特点和投资者对企业灵活性的要求来选择。一般而言，设立 非法人形式的合作经营企业，体制较为灵活，但由于生产经营组织和决策
3、程序具有比较大 的随意性，所以出现纠纷的几率比较大，解决纠纷成本高。除非中外双方彼此熟悉，合作 又比较灵活，自主性都非常强，否则建议采取设立具有独立法人资格的合作企业形式。二、外国投资者先行收回投资我国中外合作经营企业法第二十一条规定：中外合作者在合作合同中约定合作期 满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作 者在合作期限内现行收回投资的办法。所以，在合作企业合同中如果约定外国投资者在合 作期限内先行收回投资，则合作企业合同中必须同时约定合作企业合同期满时合作企业的 全部固定资产归中国合作者所有;这两者是相互依存的，缺一不可。53.问：公司新三板上市的法律
4、风险?答：虽然“新三板”过去带给了它的投资者以较大的财富效应，但对于广大的中小投资 者来说，新三板并不是他们的“创富板”，而是“风险板”。首先是“新三板”扩容的风险。个人投资者投资“新三板”是“新三板”扩容的结果。而“新 三板”一旦扩容，那么，扩容后的“新三板”就不再是扩容前的“新三板”了。扩容前的“新三 板”基本上是一个“示范板”，挂牌公司都是比较优秀的，其中近半数公司基本符合创业板上 市条件，投资者投资扩容前的“新三板”风险相对较小。但经过扩容后，“新三板”公司鱼龙 混杂，绝大多数公司难以上市，不少公司甚至随时都会倒闭。投资扩容后的“新三板”，投 资者的风险要大得多。其次是公司上不了市的风
5、险。“新三板”对于投资者最大的诱惑莫过于股票转板上市。 但对于扩容后的“新三板”来说，投资者要捕捉到可以成功转板的公司困难将会大得多。根 据推算，未来将有上万家企业在“新三板”挂牌，届时“新三板”将成为名符其实的“垃圾板”， 在垃圾里淘金，这不是一般的投资者能够做到的。其三是信息不对称的风险。“新三板”公司原本就是非上市公司，其管理并不规范，信 息不对称，各种损害投资者利益的事情时有发生。有利好消息，知情人提前买进，有利空 消息，知情者提前卖出。作为散户来说，始终都是受害者。54.问：设立合资经营公司，一方不按照约定出资的法律风险?答：实践中，合资经营公司是往往存在一方不按约定时间、方式出资或
6、者出资数额不 全，导致公司无法最后公司无法进行正常运营，使得公司又清算解除，从而对出资公司的 利益造成极大损失，因此，在签订合资经营合同时，一定要事先约定好违约出资应承 担的责任，从而保证公司的合法利益。55.问：公司投资房地产的法律风险?答：由于房地产项目是个资金密集、开发建设周期长、复杂化的系统工程,在其开始建 设到销售完毕这段时间内,需要承担大量的可预测和不可预测的未知风险：一、房地产项目的合法性问题这是房地产项目中首先需要解决的法律问题。一个房地产项目的成立与开发要受到法 律保护,必须满足:一有通过出让取得的国有土地使用权;二有房地产企业资质;三有该项目已 经主管部门的行政批准。具备了
7、以上条件,则可以说明该房地产项目的主体是合法的,受法律 保护。二、房地产开发过程中的法律风险?土地受让阶段的风险,主要有因土地受让等引起的纠纷;成立项目公司阶段,因双方、三 方甚至多方联建、合作产生的纠纷;房屋拆迁阶段,主要与被拆迁人之间产生的纠纷;前期开 发阶段,与建设承包商产生的纠纷、因规划、设计、公摊面积等引发的纠纷以及因项目抵押 引起的法律风险;房屋销售阶段,主要有因认购、预付款发生的纠纷、房款按揭还贷纠纷;接管验收及收楼后后期管理期间发生的纠纷,主要有不符合收楼条件引起的纠纷、延期办理产 权证引起的纠纷、因房屋质量问题引起的纠纷、与建设公司工程保修发生的纠纷等。56.问：公司期货投资
8、的法律风险?答：从期货投资业务流程中可以看出，期货交易不是客户之间面对面的交易，它需要 通过期货交易所的交易经纪人，按照交易所规定的操作程序和结算方式进行交易和结算。 期货投资业务流程表现出直观性、人际性、流程具有严格的流程方向和步骤秩序的特征、 流程没有完全封闭的时间界限及隐含着路线风险和操作风险的基本特征。经过对企业期货 投资流程过程中可能出现的风险评估及分析后，得出企业期货投资业务流程面对如下几种 重要风险：(1)期货投资方案未经有效审批。指企业期货投资部门编写的期货投资方案(期货投资建议、可研报告)，未得到经理办公会议、企业内相关部门、专业公司 及法律事务部的有效审批的风险。(2)合作
9、机构选择不当，造成损失。由于期货经纪公司是投资者和交易所之间的纽带， 参与期货交易只能通过期货经纪公司进行，因此选择一个服务规范、运作优良、综合实力 较强的期货经纪公司是十分重要的。(3)没有按规定的程序与合作机构签订合同的风险。有交易就有风险，一个企业的对外 交易行为主要是由合同来规范的，所以其面临最大的风险就是合同中的种种陷阱，尤其是 在对方缺少履行合同的诚信时，大量无效和内容不规范的合同就会给守约企业造成巨大的 经济损失。所以应该严格按照规定的程序与合作机构签订合同来规避风险。57.问：企业证券投资法律风险预防?答：企业证券投资法律风险预防：(1)证券投资决策是否合法有效，投资手续是否按
10、照规定办理。(2)在投资资金的来源方面，是否合法有效，是否确保企业经营运作的风险。一些企业 通过借信贷、抵押或者典当贷款等方式融资投资证券市场，一旦出现投资波动，很容易发 生法律纠纷，比如企业通过银行信贷融资后投资购买债券，很可能因为不符合银行规定的 资金用途而发生纠纷，从而被要求立即还款导致企业周转不灵。(3)在具体选择哪种证券方面，需要对证券不同种类进行分析，对各种证券的收益率和 所附加的权利进行分析，比如普通股票和普通债券就没有权利附加，而可转换证券就有可 能转换为普通股票，优先股可以在公司发行新股方面优先认购，认股权证有权以约定价格 进行购买，而且这些附加的权利必须在规定时限内行使。(
11、4)必须对证券发行单位的资信等级、经营状况以及发展前景、财务状况及其变动趋势 等情况进行分析评价，从中选择信誉高、营运能力强且具发展前景的政府债券或企业证券 作为投资对象。58.问：股权转让中公司僵局法律风险?答：股权流转后，有可能发生因持股比例相对均衡，导致表决权无法形成绝对优势， 在股东人数较少的有限责任公司尤其容易出现此种情况，为此，股权的转让应全盘考虑， 无论对于出让方还是受让方而言，转让比例的大小，其他股东的持股情况等，都是必须考 虑的问题。因此，在股权转让后，应选择合适的股权比例。同时应积极面对股权转让后出现的新 “人和”问题，应该在股权转让前进行相应的工作，作好“人和”的磨合或其
12、他相关制度的设 定，以便减少矛盾，防止出现公司经营的僵局。59.问：股权转让主体资格审查中法律风险?答：股权转让主体不应存在法律上或事实上的瑕疵，否则，可能直接导致转让行为的 无效，并且承担相应的法律。股东资格的丧失、超越转让时间的限制、受让方资格不具备 等都是主体资格瑕疵的主要表现。(1)出让方(股东)资格瑕疵的法律风险。(2)转让主体资格限制中的法律风险。60.问：公司股权置换(交叉持股)中的法律风险?答：交叉持股容易发生不正当的关联交易(控股股东、实际控制人)，使企业产权模糊 化，难以形成实际控股股东，公司的管理人员取代公司所有者，形成内部人控制;关联公司 可能会受到大股东或控股集团意志
13、的损害，在商业机会上、分配利润上，小股东都可能得 到不公平的对待，从而激发股东矛盾。因此，可考虑通过公司章程予以限制，对外投资时，必须经过有关机构(三会)的表决， 对投资的限额进行限制，从而加强对关联公司经营决策的监管和控制，对表决权的保护。61.问：公司股权继承中面临法律风险?答：股份有限公司以资合性为主，不存在股权继承问题。有限责任公司股权兼有股东 人格权的属性以及人格权不能被继承的法律性质，因此股权继承的程序及其方法就具有与 一般遗产继承不同的特殊性。就有限责任公司而言，公司章程可以对继承人继承股东资格 作出必要限制，包括授权其他股东或者公司以公允价格收购继承人继承的股权。有限责任 公司
14、股东资格的取得必须得到其他股东的承认或认可。股东个人的经营才能、社会阅历乃 至信誉、道德品质等因素，股东之间都是难免会考虑的。62.问：公司股权回购的法律风险?答：(1)有限责任公司公司股权回购中的法律风险。根据法律规定，异议股东股权回购权的发生需要满足以下条件：提出主体必须是在股 东会上对上述事项的决议投了反对票的股东，其他股东则无权行使该项权利，包括未参加 股东会而事后称欲投反对票的。投反对票必须有书面记载，如股东会会议记录;回购的前提 可以概括为应分配利润而不分配、应解散而不解散、公司合并、分立或者转让其主要财产 等三种情形，不具备法定实体条件，不能主张回购权;异议股东应当在股东会决议通
15、过之日 起六十日内与公司达成收购协议，否则，可在股东会决议通过之日起九十日内提起诉讼。 可以看出，异议股东可以提起股权回购之诉，增加了股权回购的可能性。(2)股份有限公司公司股权回购中的法律风险。在股份回购中，公司或是利用现金或还是以债权换股权或是优先股换普通股的方式购 回其流通在外的股票，这样会导致公司股权结构变化，由于公司股本回缩，而控股股东的 股权没有发生变化，因而原有大股东的控股地位得到强化，而且其更重要的意义在于通过 股本的回缩(减资)，使流通在外的股票减少，从而提高了每股盈余，降低其市盈率，导致 股价上涨。63.问：公司股权转让时股东优先购买权行使中的法律风险?答：(1)优先购买权
16、取得中的法律风险。根据法律规定，经股东同意对外转让的出资，在同 等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。此外，人民法院在强制执行程序中强制转让 股权时，其他股东也享有法定的优先购买权，也应保障这种权利的行使。(2)优先购买权行使程序中的法律风险。如果两个以上股东均主张优先购买权，按照法 律规定，需协商确定购买比例，协商不成的，按出资比例行使。这样可以达到充分保证股 东权利的作用。(3)优先购买权公司章程限制中的法律风险。法律允许公司通过公司章程对优先购买权 的相关问题予以限制，包括转让的对象、股权比例、转让价格的，在不违背法律强制性规 定的情况下，优先适用公司章程的规定。64.问：公司股权转让时债务承担中法律风险?答：在实践中，股份出让方的债务以资产担保之债居多，同时还存在未决的诉讼和仲 裁纠纷，以及知识产权侵权、产品质量侵权责任，以及可能或即将发生的公司与高级管理 人员和技术骨干之间的劳资纠纷等。对于上述既有负债或潜在债务，股份出让方有的是知 道的或应当知道的，有的是不知道或无法预计何时发生的。因此，处理原则和办法也是不 同的。在股权转让中，面临的债务承担法律风险主要体现为两
