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1、1公司上市公司上市业务业务中的关中的关联联交易梳理交易梳理吕小标 致力于公司证券、劳动及人力资源方向之专业商务律师 管理学学士、法律职业资格、上市公司独立董事任职资格 证券从业资格（证券发行与承销、证券投资基金、证券交易等方向）一、关联交易及关联人的法律界定一、关联交易及关联人的法律界定上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。关联人包括关联法人和关联自然人。具有以下情形之一的法人，为上市公司的关联法人：1.直接或者间接地控制上市公司的法人；2.有前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人；3.关联自然人直接或者间接
2、控制的、或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人；4.持有上市公司 5%以上股份的法人或者一致行动人；5.在过去 12 个月内或者根据相关协议安排在未来 12 个月内，存在上述情形之一的；6.中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人。具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：1.直接或者间接持有上市公司 5%以上股份的自然人；2.上市公司董事、监事及高级管理人员；23.直接或者间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员；4.上述第 1、2 项所述人士的关系密切的家庭
3、成员，包括配偶、父母、年满 18 周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母；5.在过去 12 个月内或者根据相关协议安排在未来 12 个月内，存在上述情形之一的；6.中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的自然人。根据中华人民共和国公司法 ，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。因此，上市公司的关联交易也可简单的理解为就
4、是上市公司与关联人之间的交易。关联交易往往发生在有关联关系的特定主体之间，交易一方能够通过这种关联关系控制或者影响另一方的决策、行为，从而造成交易双方地位实质上的不平等，因而可能存在某种利益转移或输送行为，故显失公平或严重影响上市公司独立性的的关联交易为国家法律法规或相关规定所禁止。虽然关联交易在社会经济领域广泛存在并有其有利的一面，但是毕竟这种交易不是在完全竞争的条件下3进行的交易，所以很有可能会存在侵害上市公司、股东（尤其是中小股东）或债权人等利益相关者正当利益的情形。是故，上市公司应尽量避免不正当的关联交易，并规范关联交易的披露制度，以最大化维护上市公司及利益相关者的正当利益。二、关联交
5、易的法律规制二、关联交易的法律规制我国公司、证券法律法规及部门规章中对关联交易的法律规定主要有：（1） 上市公司治理准则 （2002 年 1 月 7 日证监会、经贸委发布，证监发20021 号）中规定，上市公司应采取有效措施防止关联人以垄断采购和销售业务渠道等方式干涉其独立的生产经营，防止股东及其关联方以各种形式占用或转移公司的资金、资产及其他资源，并不得为股东及其关联方提供担保。同时，上市公司与关联人的关联交易应在平等、自愿、等价、有偿的前提下签订明确、具体的书面协议并按规定披露相关内容。 这是针对已上市公司在运作过程中的具体要求，对于拟上市公司也具有很大的参考价值。（二） 首次公开发行股票
6、并上市管理办法 （2006 年 5 月 17日证监会令第 32 号公布，自 2006 年 5 月 18 日起施行）中规定，发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，并不得与其有显失公平的关联交易。这是针对拟上市公司提出的具体要求。由此我们可以看出，并不是要求上市公司完全杜绝关联交易，而是要求规范关联交易，因为可能由于历史或股权关系等原因有些关联交易并非全部对上市公司不利，在这时候一味的全部否定4关联交易也不一定符合上市公司的利益但是，我们也不要因此而进行显失公平的关联交易，这是严格禁止的。（三） 公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 1 号-招股说明书 （2006 年
7、修订，自 2006 年 5 月 18 日起施行）中规定，发行人要根据相关规定披露关联方、关联关系和关联交易，并对经常性关联交易和偶发性关联交易的披露内容及重点分别进行了详细的规定，同时应披露公司章程中是否对关联交易的决策权力和程序作出明确规定，并尽量采取措施减少关联交易。这是针对公司在发行上市时提出的具体要求，不适当的或显失公平的关联交易可能会影响到公司的发行上市的核准，所以要引起高度重视。（四） 首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法（2009 年 3 月 31 日证监会令第 61 号公布，自 2009 年 5 月 1 日起施行）中规定，发行人应保证资产完整，业务及人员、财务、机构独立，
8、具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力，并不得有严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。这是对在创业板上市的公司提出的要求。此外，在企业会计准则第 36 号-关联方披露 （2006 年 2 月15 日发布，2007 年 1 月 1 日起施行） 、 上市公司章程指引 （2006年 3 月 16 日证监公司字200638 号，自发布之日起施行） 、 上市公司证券发行管理办法 （2006 年 5 月 6 日证监会令第 30 号公布，自 2006 年 5 月 8 日起施行） 、 保荐人尽职调查工作准则 （2006 年5 月 29 日发布，证监发行字200615 号） 、 上海交易所股票上市规
9、5则 、 深圳证券交易所股票上市规则等多部法规或者部门规章及相关交易所的规则中也对关联交易作了详细的规定。通过这些繁杂的法律法规和相关规定，我们可以看出，公司从拟发行上市到上市后的整个运营治理过程，关联交易的处理贯穿始终。由此，首先，要尽量避免关联交易；其次，如果存在关联交易，要保证其不能影响该上市公司的独立性和显失公允，以免侵害上市公司、股东（尤其是中小股东）或债权人等利益相关者的正当利益。三、关联交易的具体表现三、关联交易的具体表现拟上市公司由于历史、股权关系等原因存在着很多关联关系，也因此经常发生着不同的关联交易，主要表现在以下方面：（1 1）购买或销售商品购买或销售商品商品购销主要是指
10、日常关联交易，比如购买原材料、燃料和动力，以及出售产品、商品等，这是最常见的关联交易方式。实践中，商品购销主要发生在上市公司和集团母公司以及其他集团企业之间，其主要动机是为了扶持上市公司或集团公司，其表现方式主要是集团公司往往以低于市场价格的价格向其提供原材料，而又以较高的价格买断并包销其产品；有的则是利用原材料供应渠道和产品渠道向上市公司转移差价，将其利润转移到集团公司，此类不正当关联交易以及虚假关联交易严重影响到公司的独立性，使上市公司的独立经营能力大为弱化，存在很大的法律风险，上市公司相关关联人有可能承担法律责任，甚至涉嫌刑事犯罪。（2 2）购买或销售商品以外的其他资产购买或销售商品以外
11、的其他资产6购买或销售商品以外的其他资产，也是关联交易的主要形式。比如，母公司销售给其上市子公司的设备或建筑物，购买或销售商标、专利等无形资产。（3 3）提供或接受劳务提供或接受劳务即关联方之间相互提供或接受劳务，这也是关联交易的主要形式。比如，甲企业是某上市公司乙企业的联营企业，甲企业专门从事设备维修服务，乙企业的所有设备均由甲企业负责维修，乙企业每年支付设备维修费若干给甲企业。对此，需要了解这种提供或接受劳务的定价标准，以及关联方之间是否在正常的交易情况下进行。（4 4）担保担保担保有很多形式，以贷款担保为例，某企业生产经营中需要资金，往往会向银行等金融机构申请贷款，银行等金融机构为了保证
12、所贷资金的安全，需要企业在贷款时由第三方提供担保。担保是有风险的，一旦被担保企业没有按期履行还款协议，则担保企业就成了还款的责任人。关联企业之间相互提供担保，能有效解决企业的资金问题，有利于经营活动的有效开展，但也形成了或有负债，增加了担保企业的财务风险，有可能因此而引发经济纠纷。（5 5）提供资金（贷款或股权投资）提供资金（贷款或股权投资）提供资金包括以现金或实物形式提供的贷款或股权投资。 上市公司大股东及其附属企业占用上市公司非经营性资金是中国上市公司的一大顽疾，已成为监管部门整治的重要对象，而且存在占7用问题的上市公司普遍存在股票暂停上市，实施 ST、*ST，以及相关股权被冻结或质押的情
13、况，这些法律风险的发生不可忽视。（6 6）租赁租赁租赁通常包括经营租赁和融资租赁等。关联方之间的租赁合同也是主要的交易事项。（7 7）代理代理代理主要是依据合同条款，一方可为另一方代理某些事务，如代理销售货物、或代理签订合同等。（8 8）合作研究与开发或技术项目的转移合作研究与开发或技术项目的转移在存在关联方关系时，有时某一企业所研究与开发的项目会由于另一方的要求而放弃或转移给其他企业。例如：B 公司是 A 公司的子公司，A 公司要求 B 公司停止对某一新产品的研究与试制，并将 B 公司研究的现有成果转给 A 公司最近购买的、研究和开发能力超过 B 公司的 C 公司继续研制，从而形成关联方交易
14、。（9 9）许可协议或非协议许可许可协议或非协议许可当存在关联方关系时，关联方之间可能达成某种协议，允许一方使用另一方的商标、专利或非专利技术等，从而形成关联方交易。（1010）代表企业或由企业代表另一方进行债务结算代表企业或由企业代表另一方进行债务结算这也是关联方企业之间比较普遍存在的一种关联交易形式，比如，母公司为子公司支付广告费用，或者为子公司偿还已逾期的长期借款等。8（1111）关键管理人员薪酬及向关联方人士支付报酬关键管理人员薪酬及向关联方人士支付报酬支付给关键管理人员的薪酬也是一种主要的关联交易形式。因为企业关键管理人员之间构成了关联方关系。例如：企业支付给董事长、总经理等人员的薪
15、酬，这属于关联交易，也应该适当的予以披露。（1212）兼并或合并法人兼并或合并法人即关联人与上市公司或其子公司之间的收购、合并行为，因为存在关联关系，因而在交易条件、价格等方面会可能存在不公平的现象，这也是关联交易的表现形式之一。（1313）采取合同或非合同形式进行的委托经营等采取合同或非合同形式进行的委托经营等即关联人与上市公司之间通过合同、协议安排或者非合同的形式进行企业实体的托管经营，比如上市公司对母公司非上市部分的托管经营。（1414）关联双方共同投资（含设立企业）关联双方共同投资（含设立企业）即共同投资项目或投资新设企业，关联方的出资形式、利益分配模式等也会表现为关联交易。（1515
16、）赠与赠与这种形式尽管不多见，但是也在一定程度上存在，即乙方对关联方进行无偿的赠与，对方不需支付相应的对价。4 4、关联交易的处理关联交易的处理对关联交易的具体表现形式有一定的了解之后，对于关联交易的处理问题就有了个大致的概念，即如何避免关联交易，如何在存9在关联交易时保证其不显失公平，同时保证上市公司的独立性。我们认为，拟上市公司处理关联交易问题的方式主要有以下几种：（1 1）成立子公司承担原委托关联企业的业务成立子公司承担原委托关联企业的业务例如，奥特迅（股票代码：002227）在 2008 年 4 月 14 日公告的首次公开发行股票招股意向书中披露，公司经常性关联交易主要为与欧华实业发生的委托采购原材料及与奥特迅电气发生的租赁办公场所的关联交易，并对价格等情况进行了详细的比对说明，后为消除公司与欧华实业因委托采购形成的关联交易，奥特迅于2008 年 1 月 4 日在香港设立奥特迅（香港） ，专职为其提供在香港地区的原材料采购业务，2008 年
