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1、公司自治与国家强制的对立与融合 发布时间： 2005-12-03 17:30:29 浏览量：1708 司法裁判角度的解读贺少锋*内容摘要：伴随着公司这一企业组织形式的出现，公司自治与国家强制之间的冲突与协调 就不可避免的成为各方关注的焦点，文章从公司自治、国家强制不同的价值诉求出发，指 出两者之间的对立与融合，并从司法裁判的角度，论述了司法实践中处理两者关系的指导 思想和原则。 关键词：公司自治 国家强制 司法裁判从资本主义生产关系开始萌芽到现在约五百年的经济发展史中，关于市场与国家之间关系 的争论就从未间断，从而成为经济学一个永恒的话题。1而随着法学特别是公司法学对经 济学分析方法的引进和应
2、用，公司法中公司自治与国家强制的关系自然而然成为法学界热 烈讨论的重点课题之一，同时也对司法实践在具体纠纷中如何通过裁判恰当处理两者的冲 突与协调提出了新的挑战。 一、公司自治及其价值诉求。公司自治的具体内涵在中西方语境中有不尽相同的地方，而 中国公司法学者之间也有不同的阐述，2按照笔者的理解，公司自治包含有双重涵义，一 是相对于政府来讲，公司是独立的法人，享有自主决策公司事务、自行负担盈亏的自由和 能力，而不受政府的任何干涉；二是从公司治理结构来讲，公司应是民主性团体，公司的 参与者可以通过公司章程协商决定公司权利义务的配置、风险利润的分配、激励约束机制 的设置运行等一系列事宜，他人甚至包括
3、法律及其执行机构等均不得擅自介入。 “自治是从 理性经济人的假设出发，相信每个人会做出最有利于己的决定，而经由自由交易，有限资 源即可在最低成本下产生最大收益，整体的公共福祉也自然达成。 ”3“私法自治，指个 人得依其意思形成其私法上的权利义务关系”4由是可以得知，公司自治的理论基础乃意 思自治，即意思自治在公司领域体现为公司自治，其逻辑推理为，私法以意思自治为总的 原则，公司法作为私法，自治是其必然要求。私法以个人本位为其哲学基础和立法指导思 想，私法自治追求的当然是个人意志的自由表达和个人利益最大限度的实现。同时，以科 斯为代表的产权学派从交易行为的角度对企业进行解构，科斯及其追随者认为，
4、 “公司乃一 系列契约的连接” ，5这“一系列契约”包括股东、董事、经理、职工、债权人、供应商、 客户等之间自愿缔结的明示或默示、短期或长期的各种契约，因此，公司在本质上是合同 性的，合同各方当事人都有自由决定是否缔约、和谁缔约、缔结什么样契约的权利。既然 公司是其参与人之间自愿缔结的契约结构，那么，公司法实际上就是一个开放式的标准合 同，供市场主体任意选择，并补充公司合同的种种疏漏。公司自治的特质决定了公司法的 任意法性质，在规范形式上表现为任意性规范居主导地位。 二、国家强制及其价值诉求。汉语中， “强制”与管制、规制、调节之间语义的区分有一定 的难度，但均含有“依靠一种力量迫使另一种力量
5、为或不为一定行为”的意思，按照我国 台湾学者苏永钦的观点，国家强制的理念， “或者从公共利益必须由国家来界定，或者从市 场机制在某些领域会失灵出发，国家不仅参与市场，而且干预人民的市场行为。 ”6随着 自由市场经济的发展和大型企业的出现，环境污染、竞争混乱、贫富分化、弱势群体利益得不到保护等问题不断涌现，市场这只“看不见的手”逐渐凸显其功能缺陷，国家“看得 见的手”则不断伸向经济领域进行各种干预，国家从“消极的守夜人”走向无处不在的干 预者。于是，无论是美国的自由主义的市场经济模式，德国和北欧的社会市场经济模式， 还是法国、日本的国家（行政）导向型市场经济模式， “无论怎样奉行自由企业制度，现
6、代 各国总是自觉不自觉地运用多种手段对企业运行实施间接甚至直接的干预。 ”7因为“政 府和企业是现代社会两大最有力量的公共机构，两者之间的关系从合作到竞争，从友好到 对立每一方都拥有特定的力量，一方对另一方都是一种重要的需要。 ”8于是，立法 的指导思想也从对个人本位或权利本位的偏重转向了对社会本位的偏重，使得法律不再仅 仅只关注对个人权利的保障而忽略个人行为对社会造成的破坏，更加注重对个人权利行使 过程中的非理性行为进行约束和控制。而对社会本位的日益关注必然衍生出公共利益原则， 公司及其行为的价值追求不再仅仅体现为个人利益的最大化，其只有在符合社会整体功利 的前提下才能得到肯定性的评价。同时
7、，在公司法中，国家可以基于促进效率和实现公平 的两重目标进行强制。就效率目标而言，论者主要是从以下几个方面阐述：首先是“不完 整的信息”问题，包括系统性的信息问题和信息不均衡问题，这就会产生公司合同存在 “缝隙” 、合同制订存在欺诈、 “柠檬市场”等现象，造成资源的浪费；其次是私人订立合 同成本巨大，国家通过强制性的法律规定可以减少该成本并帮助对市场缺乏准确判断的投 资者；再次，国家强制可以解决“消极的外部因素”和“集体行动”问题。就公平目标而 言，国家强制会适当地阻止那些欺诈、误导、胁迫行为，并给予处于弱势地位者特别关注， 对公司的实际控制者课以严格的信义义务，从而实现公正对待和相互之间利益
8、的平衡；国 家强制也同样可以限制竞争的无序，创造公平竞争的市场机制，确保市场参与者遵循基本 的道德准则。9国家强制在公司法中主要以强制性规范的形式予以体现，这些规范不容许 公司或其参与者通过协议加以变更或排除适用。 三、公司自治与国家强制的冲突与协调、保障与实现。个人权利的实现与公共权力的行使、 个人利益的至上与公共利益的追求，必然导致公司自治与国家强制之间产生冲突。但从另 一个角度来看，公司自治并不必然排斥国家强制，公司自治追求效率，通过主体对个人利 益的追逐实现资源的合理配置，促进经济发展，增加社会整体财富；国家强制追求社会公 平，使主体在公平的基础上自由竞争，促进公共福祉的实现，保护个人
9、权利的依法行使。 抛开公司自治，国家强制就会成为经济专制；抛开国家强制，公司自治就得不到保障，自 治成为一句空话，二者唇齿相依、共存互补。公司法中，公司自治表现为任意性规范，国 家强制表现为强制性规范，自治与强制的协调即表现为公司法的任意性规范与强制性规范 的混合与并存，该观点同样得到公司法学者的认可。如美国学者 M.V.爱森伯格将公司法规 则分为补充型或任意型规则和强制型规则10；加拿大学者布莱恩. R.柴芬斯将公司法规范 分为强制适用规范、许可适用规范和推定适用规范。11于是，公司自治与国家强制之间 的最佳分界问题，就成了公司立法、执法、司法中的重点和难题，也成为学界激烈争论和 永恒探讨的
10、课题之一。而公司自治的保障、国家强制的实现则是一个系统工程，它有赖于 市场主体的自律，道德机制的建立和完善，法律的制定和实施，而法律的稳定性和强制性 使其成为至关重要的因素。同时，由于立法的滞后、僵化和不确定性以及“无救济则无权 利”的至理，行政执法的随意性、扩张性和行政权力从市场中的逐步退出，司法就担负起 了保障公司自治权利、克服公司自治弊端、保证强制顺利实现的重任。 四、司法的方法在个案中实现公司自治与国家强制的有机平衡。司法对公司内外事务 的介入，主要是采取对具体纠纷进行裁判的方式来完成，其应采取下述原则和方法正确裁 判纠纷，以实现对权利的保护和对经济发展的促进： 1、树立正确的指导思想
11、。法官在裁判公司纠纷案件时，首先要树立公司自治与国家强制对 立统一于公司法并表现为任意性规范与强制性规范相互补充的观念，并以此作为裁判的指导思想。在公司法的矛盾属性中，公司自治是矛盾的主要方面，国家强制是次要方面。公 司是以其自治为生存基础，国家强制则必须适度并“具有合目的性、一般性、平等性和可 预见性。 ”12强调国家强制并不意味着对公司自治的削减或否定，更不意味着国家公权力 可以任意侵犯私权的正当行使。反之，走向极端的公司自治可能造成对社会公共利益的破 坏和对公平理念的侵蚀。司法裁判要努力实现两者之间动态的平衡。例如对有限责任公司 股东的请求解散公司的诉讼，按照公司自治理论，股东之间关于公
12、司是否解散完全属于公 司内部的一种契约性安排，且股东完全有能力对该契约安排讨价还价，进行自愿协商，国 家公权力不应介入，但当公司出现僵局、小股东受到大股东的欺压时，如果没有国家强制 的出现，就会产生公司陷入瘫痪而造成资源浪费，或者听任小股东遭受欺压而社会公平不 复存在的现象，此时，司法就有必要介入公司内部纠纷进行适度干预。目前，部分司法机 关认为“股东之间所有的争议均属于公司内部事务，司法不应干预或介入的观点其实是对 公司自治、司法干预以及两者之间关系的一种误读”13， “不予受理”该类型案件或“驳 回原告的起诉”14说明其在指导思想方面存在欠缺。 2、恰当运用自由裁量权。既然公司自治与国家强
13、制之间的平衡是具体的、动态的，随着社 会的发展和经济的兴衰而不断变化，那么立法有时对实现这种动态的平衡就会显得力不从 心，因为法律要求稳定性而不能朝令夕改，而且“立法的过程也是缓慢而棘手的”15； 有时，立法者也会认识到该问题而使法律呈现一种原则性或模糊性，留待法律实施者的具 体解释，该解释就是所谓的“法律内的法的续造”16；抑或由于“人类立法者不可能有 关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识”17，从而使法律出现不周延的情 况，这时就需要法官进行“法律漏洞的补充” 。因此，公司法不仅体现为“死”的条文，更 表现为法官对条文“活”的解释和运用，而在解释和运用过程中，必然搀杂着由法官的认
14、 识能力、知识结构、社会阅历等“前见”所决定的价值判断和利益取舍，自由裁量不可避 免。18比如，一般情况下法律对公司董事、经理的信义义务不会也不可能规定得过于具 体详尽，具体纠纷中，到底哪些行为违反信义义务只能靠法官对事实进行认定和价值判断， 而后运用自由裁量权作出董事、经理是否承担责任的裁判。再比如对违反公司法强制性规 范的行为，19司法裁判没有必要使所有该类行为均自始无效、绝对无效，而应按照具体 情况分别确定为无效、可撤销或效力待定，以协调自治原则和公共利益。因此，无论是德 国民法理论中的无效行为的“转换与补正” ，还是我国台湾地区对“取缔规定”和“效力规 定”的区分，都涉及到法官对法律的
15、解释和对自由裁量权的正确行使。20法官要在工作 中积累审判公司法案件的智识和经验，增加裁判文书的说理和论证，自觉接受监督，加强 自我约束，确保自由裁量权的正确行使，因为“对正义的实现而言，操作法律的人的质量 比其操作法律的内容更为重要。 ”213、坚守司法限度，防止司法权的滥用。司法被动性的特质决定了司法的限度， “司法万能 主义”只不过是人们不切实际的幻想，试图利用司法解决一切纠纷的努力是枉然的，司法 权力的无限扩张必然会对法治原则造成巨大的侵害， “司法扩张和司法谨慎一直贯穿着英美 国家公司法的发展历程” 。22对公司纠纷的裁判同样也是一种国家强制，同样要以公司自 治为基础。因此，对公司法
16、领域中的纠纷，司法应有所为有所不为。笔者曾经在一次公司 法研讨会上听到一则关于某基层法院在审理公司法纠纷案件过程中，自主决定主持召开股 东会以解决公司股东之间争议的案例。虽然外国公司立法例中有股东会司法召集的相关规 定，但一般是以非诉讼机制的形式进行设计，且限定了诸多先决条件。因此，该基层法院 的作法显然是对我国司法权的性质和法院行使权力的限度认识不足而滥用司法资源的行为。 公司各种外部行为甚至诸多内部行为受司法调整是社会发展的趋势，但同时我们也要充分 认识到，法官群体无论从智识、经验还是激励机制方面，都与商事主体有很大的区别，法 官对经济组织的经营、决策、管理等是外行，对公司内部事务是陌生的，因此不应主动插手，擅做决断。例如，公司法中经营判断原则的“实质就是法院不愿意介入到复杂多变的 商业判断中去，不愿意对涉及商业上种种特殊技能与专业知识的交易行为作出判断的一种 表现” ，23该原则建立的基础是：市场是瞬息万变的，公司的决策及实施行为具有很强的 专业性，需要准确而敏锐的商业判
