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1、文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载反不正当竞争法中的一般条款实践中的适用反不正当竞争法中的一般条款实践中的适用佚名我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用一、对法定主义说的评价法定主义认为，反不正当竞争法承认的不正当竞争行为，仅限于该法第二章所列明的各项不正当竞争行为。这也就是说，需要依法制裁的不正当竞争行为限于第二章列明的各项行为，除非另有法律规定，不允许执法机关随意认定不正当竞争行为。这种观点强调不正当竞争行为的法定性，遵循“法无明文规定不为不正当竞争”的原则，其主要理由如下
2、：首先，符合立法者的意图。根据参与反不正当竞争立法的人士的介绍，对反不正当竞争法第 2 条第 2 款的理解，关键在于对“违反本法规定”这几个字的理解上。在国务院提交全国人大常委会审议的反不正当竞争法(草案)中，其第 3 条规定：“本法所称不正当竞争，是指经营者在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为”。草案的这一规定的好处是弹性大，除法律明确规定的几种不正当竞争行为外，随着市场经济的发展新出现的不正当竞争行为，可以依据这一规定的精神加以认定，进行处理。缺点是给执法部门的授权太大，对同一种行为可能处理不一。全国人大常委会在审议草案时，根据我国的实
3、际情况，特别是眼前和近期的状况，对草案的这一规定进行了修改，修改的核心是增加了“违反本法规定”这几个字。从立法机关对草案条文的刻意修改中，可以得出“市场竞争中的不正当竞争行为就是第二章规定的 11 种行为”的结论。(注：孙琬钟主编：反不正当竞争法实用全书(中国法律年鉴 1993 年分册)，北京：中国法律年鉴社 1993 年版，第 29 页。)其次，如果立法机关有意授权行政执法机关或司法机关根据在法律明文规定的不正当竞争行为之外，认定其他不正当竞争行为，就会在反不正当竞争法中写上一个兜底性的条款，比如“其它不正当竞争行为”。既然反不正当竞争法没有这样的条款，说明立法机关不具有授权的意图。(注：孙
4、琬钟主编：反不正当竞争法实用全书(中国法律年鉴 1993文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载年分册)，北京：中国法律年鉴社 1993 年版，第 26 页。)再次，不正当竞争行为有一个很大的特点，这就是它的不确定性，判断某种行为是否不正当竞争是很不容易的。因此，确定一种行为是不是不正当竞争行为的条件是极其严格的，在不正当竞争行为范围的确定上，只允许法律作出判断，而不允许执法机关在法律之外进行判断。最后，我国没有像一些外国那样建立级别很高并具有很大权威性的执法部门作为反不正当竞争法的主管机关。考虑
5、到我国执法机关的实际水平和状况，不能将认定不正当竞争的一般权力赋予执法机关。至少就目前而言，还难以想像由基层的执法部门对需要根据经济形势变化进行判断的不正当竞争行为进行认定和查处。否则，执法部门就可能将很多正当的竞争行为当作不正当竞争行为进行制裁，这样必然会影响到法律的稳定性，背离反不正当竞争法的立法宗旨。笔者认为，此说的最大担忧，即不正当竞争行为具有不确定性的特点，赋予行政执法机关认定不正当竞争行为的权力将导致对法律和权力的滥用，是可以消除的。一方面，可以将认定不正当竞争行为的权限赋予级别较高的行政执法部门，如规定只有省级以上监督检查部门才有认定权，并且在发生疑问时还须将有关问题提交国家的监
6、督检查部门判断。这样就可以基本上杜绝滥用认定权现象的发生。另一方面，要想在反不正当竞争领域完全排除立法者之外的判断是不可能的。诚如法定主义说所指出的那样，不正当竞争行为的最大特点在于其不确定性。这种不确定性不仅反映在其类型和范围的不确定性上，同样也体现在某项具体行为的构成要件上。事实上，即使是法律明文规定的不正当竞争行为，在其构成要件方面又何尝完全摆脱得了不确定性的特点呢?因此，即使在对不正当竞争的类型化方面应排除立法者之外的判断，在具体适用反不正当竞争法时，就无论如何不可能排除行政执法机关和司法机关根据具体情况作出自己独立的判断了。二、对有限的一般条款说的评价有限的一般条款说认为，现行反不正
7、当竞争法第 2 条第 2 款是一项有限的一般条款。一方面，虽然法定主义说比较符合立法的原意，但此说在理论上不尽合理，在实践上也不利于维护竞争秩序，而一般条款说虽然具有灵活性的优点，但是从我国的执法现状看，不加限制地赋予执法机关根据个案随时认定不正当竞争行为的权力，也会导致法文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载律和权力的滥用，不利于维护市场秩序的稳定。另一方面，由于反不正当竞争法第四章规定的法律责任是与第二章规定的不正当竞争行为相对应的，因此即使将其第 2 条第 2 款作为一般条款对待，对行政执
8、法机关也没有实际意义，因为行政执法机关即使确认了新的不正当竞争行为，也无法给予行政处罚。因此，从现行法规定的现状来看，第 2 条第 2 款是一项有限的一般条款，它对于不同类型的不正当竞争行为有着不同的意义，主要涉及到两种情况：(1)对于必须予以行政处罚而反不正当竞争法又未列举的不正当竞争行为，按照反不正当竞争法第 2 条第 2 款将其确认为不正当竞争行为是没有意义的，除非行政法规、地方性法规另有规定。(2)对于受害人请求损害赔偿而反不正当竞争法又未列举的不正当竞争行为，任何一级法院可以根据个案将其确认为不正当竞争行为，判令行为人承担民事责任。这也就是说，一般条款通常对实行概括主义的民法具有重要
9、意义，对于实行法定主义的行政法则不具有太大意义。有限的一般条款说突出强调了行政处罚遵循法定主义原则的事实。根据此项原则，只有反不正当竞争法明文规定给予行政处罚的不正当竞争行为，监督检查部门才有权给予行政处罚;虽然规定为不正当竞争行为，而未规定行政处罚条款的，或者法律没有明文规定的不正当竞争行为，均不能给予行政处罚。所以，即使反不正当竞争法第11 条明文规定低价倾销行为，第 12 条规定搭售或附加其他不合理条件的行为，第 14 条规定诋毁商誉行为，由于没有对应的行政处罚条款，监督检查部门也不能给予行政处罚。既然如此，对按照一般条款认定的不正当竞争行为，当然更无法给予行政处罚了。因此，即使承认第
10、2 条第 2 款是具有兜底和包容作用的一般条款，在反不正当竞争法的现有体制下，对于行政处罚而言也没有实际意义。(注：孔祥俊：反不正当竞争法的适用与完善，北京：法律出版社 1998 年版，第 5356 页;孔祥俊：反不正当竞争法新论，北京：人民法院出版社 2001 年版，第 183 页。)所以，第 2 条的规定充其量只能是一项有限的一般条款，仅仅对司法机关来说是一般条款，对行政执法机关来说则不是一般条款。有限的一般条款说虽有一定的合理之处，但根据现行反不正当竞争法的定义和体系，不正当竞争这个统一的法律概念就有可能被割裂开来。采纳有限的一般条款说，作为民事侵权行为的不正当竞争并不局限于反不正当竞争
11、文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载法第二章列举的行为，而是还包括司法机关根据一般条款认定的行为;而作为行政违法行为的不正当竞争却仅仅局限于反不正当竞争法第二章所列举的那几种行为。这样，某项竞争行为可以是民事侵权行为性质的不正当竞争，但不构成行政违法性质的不正当竞争，亦即此项竞争行为仅仅是损害了其他经营者的合法权益，而没有扰乱社会经济秩序。如前述，在现行法中，不正当竞争是一个统一的概念，这种对统一概念的割裂，在现行法律规定中，特别是在第 2 条第 2 款的定义中，无法找到合理的依据。此外，监督
12、检查部门只能给予反不正当竞争法明文规定了行政处罚措施的不正当竞争行为行政处罚，这的确是事实，但这一事实并不意味着只有这些行为才构成不正当竞争，其他的、法律未规定行政处罚的行为就不可能构成不正当竞争了。反不正当竞争法虽然规定了低价倾销行为、损害竞争对手商誉行为和搭售行为是不正当竞争，但也并未专门规定行政处罚。监督检查部门不能对这些行为给予行政处罚，并不影响这些行为的不正当竞争性质。相应地，监督检查部门对于根据一般条款认定的不正当竞争行为，虽然不能给予行政处罚，但也不应影响其认定某项行为是不正当竞争。换言之，认定某项行为属于不正当竞争，与对此项行为予以处罚，并不是一回事。在许多情况下，在经营者从事
13、的竞争行为有违自愿平等、诚实信用或公认的商业道德时，由监督检查部门出面予以指出、认定、劝告乃至制止，对经营者及时纠正其不当行为或“擦边球行为”，是具有重要的积极意义的。三、一般条款说及其合理性一般条款说认为，我国反不正当竞争法中是存在一般条款的。有的学者认为，这条一般条款就是反不正当竞争法第 2 条第 2 款的法定定义;(注：邵建东：“反不正当竞争法中的一般条款”，载法学1995 年第 2 期。)有的学者则强调诚实信用原则是反不正当竞争法一般条款的核心;(注：王先林：“试论诚实信用原则与反不正当竞争法-兼论我国反不正当竞争法封闭性之克服”，载政法论坛1996 年第 1 期。)另有学者侧重于将“
14、公认的商业道德”作为一般条款的内涵;(注：李昌麒主编：经济法学，北京：中国政法大学出版社 1999 年版，第 399 页、第 403页。)还有的学者并未指出一般条款的具体表现形式。(注：杨紫 xun主编：经济法，北京：北京大学出版社、高等教育出版社 1999 年版，第 182 页;种明钊主编：竞争法，北京：法律出版社 1997 年版，第 166 页167 页。)事文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载实上，反不正当竞争法第 2 条的两款规定在内容上本来就是不能完全割裂开来的，因此应当认为一般条款
15、既体现在第 2 条第 1 款对遵守“诚实信用”、“公认的商业道德”等竞争基本原则的表述中，也反映在第 2 条第 2 款对“不正当竞争”概念的定义中。一般条款说具有显而易见的合理性。首先，规范市场竞争关系的反不正当竞争法具有特别明显的不周延性和滞后性。一部反不正当竞争法不可能对现实经济生活中已经存在的一切竞争行为和竞争关系都作出全面的规定和调整，更不可能对今后可能出现的竞争行为和竞争关系进行规定和调整。毋宁说，反不正当竞争法列举的行为只是在现实市场交易中出现得比较频繁、相对来说比较典型的不正当竞争行为。除此之外，现实生活中还存在着各种形式的不正当竞争行为，将来也会出现一些目前还难以预料到的不正当竞争行为。借助于揭示了所有不正当竞争行为一般共性的一般条款，就可以及时制止和预防法律没有明文规定的不正当竞争行为。我国的市场经济正处于创立和发展时期，经营者的竞争行为还很不规范，新的不正当竞争行为层出不穷，正当竞争的秩序也比较混乱。在这种情况下，一般条款更有其存在的必要性。其次，通过一般条款对不正当竞争行为进行概括已成为各国反不正当竞争立法的通例。在这方面，德国的经验教训值得我们借鉴。德国 1896 年的反不正当竞争法对不正当竞争行为采取的是法定主义立场。该法仅对经济生活中典型的不正当竞争行
