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1、从渡边义睦重婚罪一案看我国涉外协议离婚的法律适用来源:未知 作者：c 日期：10-07-11【案情】自诉人宋某系中国籍公民(女，79 岁)，被告人系日本籍公民(男，67 岁)。1994 年 3 月下旬，自诉人在日本的子女委托日本中介机构为自诉人介绍婚姻，并与中介机构签订了“签证协议书” 。该协议书主要内容为帮助自诉人进入日本，否则中介机构应全额退费。中介机构遂与被告人达成口头协议，由被告人与自诉人结婚，被告人由此可得到一笔费用。1994 年 4 月 4 日，自诉人与被告人在天津婚姻登记机关申请结婚登记。4 月 6 日，婚姻登记机关审查后准予登记结婚并同意发给结婚证，自诉人领取了结婚证，后单方到
2、天津市公证机关公证。被告人则称未领取结婚证就回到日本(婚姻登记机关“领证人签章”一栏中无被告人的签名和盖章)。同年 6 月 6 日，在自诉人以被告人配偶身份进入被告人的日本户籍后，被告人向日本有关部门申请协议离婚，独自填写离婚登记表并冒签自诉人的姓名、盖印后被获准离婚。1995 年 2 月，自诉人向日本有管辖权的法院提出离婚无效调解，但不久又提出撤诉。5 月 24 日，被告人在上海市又与他人办理了结婚登记手续。1996 年，自诉人、被告人在日本因该婚姻的虚假性等因素而被判刑(现仍在上诉过程中)。1998 年 10 月16 日，自诉人在上海提起刑事自诉，控告被告人犯有重婚罪。法院判决：被告人冒签
3、自诉人的姓名欺骗日本有关部门单方解除与自诉人的婚姻关系后又在本市与他人登记结婚的行为，已构成重婚罪。法院同时认为，自诉人确认协议离婚无效的撤诉行为并未表明自诉人已同意被告人单方面申请离婚。【评析】该案从国际私法角度分析，实际上涉及到涉外协议离婚的法律适用问题。依照我国婚姻法的规定，允许当事人以向法院起诉或向婚姻登记机关申请离婚登记的方式(即协议离婚)提出离婚请求，同时按照中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定的要求，中国公民和外国公民在中国要求离婚的，应按中华人民共和国民事诉讼法的有关规定，向有管辖权的人民法院提出离婚诉讼。在我国现行法律中，并没有具体规定中国公民和外国人在外国离婚是否必须通过
4、法院诉讼才能提出离婚请求，同样也没有禁止中国公民和外国人在国外通过协议离婚的方式办理离婚，但是，如果相应的外国允许其本国人和外国人通过协议离婚的方式在其国内办理离婚，则中国公民和外国人在该外国可以通过协议离婚的方式提出离婚请求。由此就涉及到对于在外国办理的离婚协议的效力的认定问题，特别是在我国法院审理涉外重婚案件过程中，如果当事人已经在国外通过司法或其他程序办理了离婚手续.则需要判定该离婚是否有效，而判定该离婚是否有效，需解决两个方面的问题：一是离婚的法律适用;二是对于该判决的承认。对于诉讼离婚的法律适用及承认问题，各国在立法和司法实践中都已有了比较成熟的规范，而对于协议离婚则涉之甚少。大多数
5、国家的冲突法都规定离婚适用受理离婚诉讼法院的本国法，也就是适用法院地法。我国民法通则也作了类似的规定， 民法通则第 147 条规定， “中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。 ”从这条规定可以看出，离婚适用法院地法有一个前提，即当事人到法院提起离婚诉讼，法院在审理过程中依照法院地法作出裁判。如果法院在审理其他案件过程中，如前述我国法院在审理涉外重婚案件过程中需要对协议离婚的效力作出裁判，则不能依前述规定，即不能以法院地法来作出裁判，而必须重新考虑协议离婚应如何选择适用法律及其承认问题。从我国现行有效的法律规定来看，并无关于协议离婚法律适用及其承认的
6、具体规定。笔者拟对此问题作一评析。一、协议离婚的法律适用l. 协议离婚程序的法律适用协议离婚是由当事人在协议的基础上向婚姻登记机关提出离婚请求，由婚姻登记机关依照相关的法律对当事人的离婚请求作出审查，并决定是否准予离婚。婚姻登记机关作为国家行政机关是代表国家依法行政的，而行政机关在作出行政行为时依据的是本国法律，这主要是因为行政机关是代表国家行使统治权的，其所执行的是“公法” ，根据属地权威的原则，国家无权在其他国家的领土内作主权行为，如果一个国家的公法在另一个国家内执行，实际上就意味着在外国作主权行为，以至损害外国的属地权威。因此，一国国内行政机关无义务而且也不能依外国法律为行政行为。因而当
7、事人到婚姻登记机关办理离婚手续时，通常婚姻登记机关是依照本国法律规定的程序及要求办理离婚登记事宜，即使当事人一方是外国人。因为即使外国人可以主张属人优越权，但如果属人管辖权与属地管辖权发生冲突，也是属地管辖权优先。需要特别强调的是，在协议离婚中，一国婚姻登记机关依其本国法律为行政行为指的是对于协议离婚中所涉及的程序要求、婚姻登记机关对是否准予离婚等问题作审查时以本国法律为依据。不论是司法程序还是行政程序的实施，都是一国属地管辖权的具体体现，因而，对于程序的法律适用，一国大多采用本国法，除非受条约约束。在国际私法领域，法院在解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突时往往适用法院所在地法;那么，在行政机
8、关行使行政权时也应相应地适用行政机关所在地法，在协议离婚中，即适用离婚登记机关或主管机关所在地法。因而对于协议离婚的形式要求，即当事人应如何办理协议离婚、应如何提出离婚申请等程序问题都应依办理离婚所在地法律，唯有按此要求办理的离婚，在形式上方属有效。大多数国家的冲突法都规定离婚适用受理离婚诉讼法院的本国法，也就是适用法院地法。我国民法通则也作了类似的规定， 民法通则第 147 条规定， “中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。 ”从这条规定可以看出，离婚适用法院地法有一个前提，即当事人到法院提起离婚诉讼，法院在审理过程中依照法院地法作出裁判。如果法
9、院在审理其他案件过程中，如前述我国法院在审理涉外重婚案件过程中需要对协议离婚的效力作出裁判，则不能依前述规定，即不能以法院地法来作出裁判，而必须重新考虑协议离婚应如何选择适用法律及其承认问题。从我国现行有效的法律规定来看，并无关于协议离婚法律适用及其承认的具体规定。笔者拟对此问题作一评析。一、协议离婚的法律适用l. 协议离婚程序的法律适用协议离婚是由当事人在协议的基础上向婚姻登记机关提出离婚请求，由婚姻登记机关依照相关的法律对当事人的离婚请求作出审查，并决定是否准予离婚。婚姻登记机关作为国家行政机关是代表国家依法行政的，而行政机关在作出行政行为时依据的是本国法律，这主要是因为行政机关是代表国家
10、行使统治权的，其所执行的是“公法” ，根据属地权威的原则，国家无权在其他国家的领土内作主权行为，如果一个国家的公法在另一个国家内执行，实际上就意味着在外国作主权行为，以至损害外国的属地权威。因此，一国国内行政机关无义务而且也不能依外国法律为行政行为。因而当事人到婚姻登记机关办理离婚手续时，通常婚姻登记机关是依照本国法律规定的程序及要求办理离婚登记事宜，即使当事人一方是外国人。因为即使外国人可以主张属人优越权，但如果属人管辖权与属地管辖权发生冲突，也是属地管辖权优先。需要特别强调的是，在协议离婚中，一国婚姻登记机关依其本国法律为行政行为指的是对于协议离婚中所涉及的程序要求、婚姻登记机关对是否准予
11、离婚等问题作审查时以本国法律为依据。不论是司法程序还是行政程序的实施，都是一国属地管辖权的具体体现，因而，对于程序的法律适用，一国大多采用本国法，除非受条约约束。在国际私法领域，法院在解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突时往往适用法院所在地法;那么，在行政机关行使行政权时也应相应地适用行政机关所在地法，在协议离婚中，即适用离婚登记机关或主管机关所在地法。因而对于协议离婚的形式要求，即当事人应如何办理协议离婚、应如何提出离婚申请等程序问题都应依办理离婚所在地法律，唯有按此要求办理的离婚，在形式上方属有效。2.协议离婚实体问题的法律适用在离婚的法律适用上，各国主要从两方面考虑：其一，离婚案件适用法院
12、地法是世界多数国家采用的冲突规则，即在当事人向法院起诉离婚时，法院适用法院地法。其理论根据如下：一种说法认为婚姻的解除，涉及一国基本的道德和宗教观念以及公共政策，必须绝对受内国法律的支配。另一种说法从实际上考虑，认为一国法院对涉外离婚如果适用外国法，将感到很大的不方便，而且外国法的规定往往非内国法院所能接受。还有人从英美普通法的角度，解释说这是过去在普通法中根深蒂固的属地主义原则的一种表现。若当事人不通过法院审判的方式而是通过办理离婚登记的方式离婚的，则应适用办理离婚登记机关所在地的法律;其二，有些国家考虑到适用法院地法可能会导致当事人“挑选法院”现象的产生，因而规定离婚适用属人法。此说认为，
13、离婚乃消灭既存婚姻关系一种方式，它的准据法自不应与婚姻的成立及效力的准提法有所不同，而对婚姻的成立与效力，在许多国家却是适用当事人属人法的，而且离婚涉及当事人的身份关系，因此认为离婚也应适用属人法。如法国学者巴迪福就明确指出：离婚乃关系人的身份问题，所以在实体上毫无疑问应受属人法的管辖;且婚姻关系之创设既然依属人法，则婚姻之解除，亦当受同一法律的管辖。但是，对于属人法的理解，各国并不一致，大陆法系国家认为应以本国法(即国籍国法)为属人法，英美法系国家认为应以住所地法为属人法;而且，在涉外离婚时，当事人双方的国籍未必相同，也可能双方并无共同住所或居所，故而属人法无论以国籍国法或住所地法来认定，在
14、适用上都可能会产生困难。因此，大多数欧洲大陆国家、日本和泰国等都采取选择或重叠适用当事人属人法和法院地法的做法，选择适用上述两个法律，实现离婚将会比较容易;如果重叠适用，则可以避免“跛脚婚姻”现象的发生。因此，各国在考虑离婚的法律适用时，多偏向于适用法院地法或(和)当事人属人法。对于离婚所涉及实体问题因其为协议离婚，故而应允许当事人在办理离婚登记时就离婚的有关事项包括离婚所带来的财产分配、子女抚养等问题达成协议或确定其法院适用，只要双方当事人的协议并不违背法律的强制性规定，当事人的这种要求即可以通过双方的合意体现出来。所以在协议离婚中，如果当事人选择了法律适用，应依其选择;但如果当事人双方没有
15、协议选择离婚应适用的法律，在决定协议离婚的法律适用时应参照上述原则予以确定，即基于离婚诉讼应以法院地法为准据法同样的考虑，以及行政机关执行本国法的要求，在办理协议离婚时，应适用办理离婚登记机关或主管机关所在地法律。至于离婚因涉及当事人的身份关系而适用属人法的问题，应特别注意，离婚对于当事人的身份关系所造成的影响与结婚是有区别的，而且适用后人法在实践中也可能产生困难。3. 结论对于协议离婚，只要当事人是依照办理离婚所在地的法律要求办理的离婚，其在形式上应属有效，也即当事人在办理协议离婚时应依办理离婚的婚姻登记机关或主管机关所在地法律所要求的程序、要求办理。而对于离婚中所涉及的财产分配、子女抚养等
16、问题则可以由当事人在协议中选择法律适用，当事人没有选择的，适用办理离婚的婚姻登记机关或主管机关所在地法律。二、协议离婚的效力与协议离婚法律适用密切相关的问题是当事人在外国办理的协议离婚在内国是否予以承认的问题。只要内国允许当事人在国外通过协议离婚的方式离婚，且当事人又遵照办理离婚的婚姻登记机关或主管机关所在地的法律程序办理了离婚登记，如果对于协议离婚应适用的法律符合内国冲突规范的要求，当事人在国外办理了协议离婚的手续后，内国对于该协议离婚应予以承认，这正如一国对于外国有权管辖的法院依法所作出的离婚判决应予以承认。这一点在海牙承认离婚和分居公约中也得到了体现。该公约规定，一个缔约国对在其他缔约国国内通过司法程序或通过在该国国内公认有法律效力的其他程序获准的离婚或分居，应根据本公约予以承认，公约所强调的“通过在该国国内公认有法律效力的其他程序获准的离婚或分居”正是指通过协议离婚方式所获准的离婚。该公约 1970年 6 月 1 日签订于海牙，1975 年 8 月 24 日生效，至今，该公约已对丹麦、瑞典、英国等国家生效。它反映了各国对于离婚效力相互承认的一种必
