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1、不同法律经济学理论视角下的许霆案不同法律经济学理论视角下的许霆案 文/侯丽 杨永鹏 陈光许霆案引起的争论和探讨的空间是巨大的，从关注现实的角度来看，对法律问题的剖析也是法律经济学的旨趣。本文试在介绍古典自由主义学派、批判法学派与保守主义学派的法与经济学理论的同时分别对此案进行讨论和论证，以期形成一些观点的对照，并进一步深化对法与经济学理论的学习与了解。案件始末案件始末20062006 年年 4 4 月月 2121 日晚日晚 1010 时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的 ATMATM 取款机取款。结果取取款机取款。结果取出出 10001000 元后，
2、他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了 1 1 元，狂喜之下，许霆连续取款元，狂喜之下，许霆连续取款 5.45.4 万元。当晚，万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款实，许霆先后取款 171171 笔，合计笔，合计 17.517.5 万元；郭安山则取款万元；郭安山则取款 1.81.8 万元。事后，二人各携赃款潜逃。万元。事后，二人各携赃款潜逃。同同年年 1111 月月 7 7 日，郭安山向公安机关投
3、案自首，并全额退还赃款日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款 1.81.8 万元。经天河区法院审理后，法院万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金 10001000 元。而元。而潜逃一年的许霆，潜逃一年的许霆，17.517.5 万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年 5 5 月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。20072007 年年 1212 月，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，
4、伙同同案人采用秘密手段，盗月，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。人全部财产。 一审结果宣判后，引起社会各界强烈关注，九成以上的网友认为银行有错在先，法院一审结果宣判后，引起社会各界强烈关注，九成以上的网友认为银行有错在先，法院不该重判被告许霆。不该重判被告许霆。20082008 年年 1 1 月月 1010 日，许霆案裁定发回广州中院重审。日，许霆案裁定发回广州中院重审
5、。3 3 月月 3131 日下午，备受关注的日下午，备受关注的许霆案一审重审结果宣布，广州中院以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，罚金两万，追讨其取出的许霆案一审重审结果宣布，广州中院以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，罚金两万，追讨其取出的173826173826 元，许霆当庭表示不上诉。元，许霆当庭表示不上诉。（一）古典自由主义理论的分析（一）古典自由主义理论的分析本次讨论的前提是基于这样一个共识：每个法官在审理案件时都受某种意识形态的影响。我组将假定以一个古典自由主义法官的身份来审理许霆案。一一 古典自由主义的观点古典自由主义的观点1 尊崇自由甚于平等、正义、效率等其他价值；古典自由主义否认奴隶制并
6、非因为其较之封建制无效率，而是其较之封建制更不自由。2 尊重“人”而不是尊重“财产”；但是古典自由主义并不忽视私有财产在促进人类福祉上的积极角色，无财产既无人格。3 尊重个人理性，反对权威，不信任权力，倡导有限政府；强调看不见的手作为市场运行的基本调节方式，反对政府干预。政府介入是自由最大的敌人。4 强调妥协，主张通过合作去解决问题。5 制度和公权的存在在于保障个人自由，尊重个人理性。6 对一切以公权面貌出现的事物保持批判精神，把是否自由和自由的程度作为一种基本评价标准。二二 对许霆案的分析对许霆案的分析本案通常思路是专注于许霆行为的是民事行为还是犯罪行为的区分问题上，前人之述备矣。让我们换一
7、个思路来思考这个问题。现在我们想，无论许霆的行为是什么性质，许霆和银行分别在许霆取款行为前后到底发生了什么变化？答：许霆多了一笔钱，银行少了一笔钱，许霆和银行之间发生了财产在占有上的转移。现在许霆和银行就财产转移是否合法发生了争议，那么我们就来看看有什么方法来解决这个争议：第一种方法第一种方法私力救济私力救济即双方坐下来协商，通过讨价还价的方式来解决问题。作为坚信古典自由主义的法官，我们认为，应当尊重个人理性，因为每个人都是自身利益的最佳判定者。那么两个人之间的问题，最佳的解决者就是他们两个人，而不是两个人以外的第三方。因此本案中，许霆和银行双方坐下来谈判时最好的解决方法，而在案件发生过程中，
8、双方也确实有这方面的接触。当人古典自由主义者并不完全排斥第三方力量的介入，但这必须具有严格的限定条件。一种介入是在双方关系中，一方或双方的行为对第三方产生了不利影响，而这种不利影响并非个人理性选择的结果，因此此时应允许第三方介入，排除不利影响，尊重第三方的理性。本案许霆和银行都是商业交易上的平等主体，许霆的行为只是使得财产在许霆和银行间发生了转移，并没有危害到第三方。这是因为一方面，货币所有权随占有而转移，客户对交给银行的钱只享有债权，而债权又具有相对性，因此许霆和银行的客户之间并不存在直接关系；另一方面，ATM 机的出款限额也使得银行并不会因许霆的行为破产而发生足以危害社会的情形。因此在这种
9、情况下，第三方是没有介入的必要的。第二种介入是调解。因为双方讨价还价的过程中存在着信息不对称的问题，因此双方可以合意让第三人介入作为主持人，但是第三人并没有代替双方做出决断，因此并没有改变双方讨价还价的本质。第三种介入就是下面即将分析的第二种解决方法。 第二种方法第二种方法私立救济不能解决，寻求第三方介入寻求公力上民事救济私立救济不能解决，寻求第三方介入寻求公力上民事救济这里的问题是如果发生依第一种方法双方无法达成协议或者虽然达成协议但一方或双发不执行，那么争议如何解决呢？这就涉及上面所说的第三方可以介入的第二种情形，即一方或双方通过自身的理性已经无法解决争议，那么争议方可以请求请求第三方的介
10、入，比如仲裁或诉讼。仲裁者或法官确定权利的归属，当一方不执行时，另一方可请求公力强制执行。第三种方法第三种方法公力上刑事救济附带公力上民事救济公力上刑事救济附带公力上民事救济这种方法是通过定罪刑罚否认许霆行为的合法性，即而通过第二种方法解决争议。这里我将说明此种方法不可行。因为构成犯罪需具有刑罚可罚性，然而刑罚的目的在于预防犯罪。这里的预防又分为一般预防和特殊预防。一般预防，指防止社会成员实施犯罪行为。其特点是没有特定的具体对象，只是作为社会一般的预防措施来加以应用。主要内容有：健全各种法律保障体系，开展各种各样的教育活动，倡导良好的社会风气，改善宏观社会环境和家庭、学校等社会化机构的微观环境
11、，抵制和消除社会上各种消极因素的影响，加强条件性防范措施，减少犯罪的机遇和条件等。特殊预防为一般预防的对称，指采取特殊预防手段和措施，对犯罪分子依法进行监禁和改造，防止他们重新违法犯罪。是犯罪预防措施的重要组织部分。其预防功能在于：一方面教育人民，一方面震慑社会上有犯罪倾向的分子，以达到防止和减少犯罪的目的。在防止被判刑者重新犯罪方面，特殊预防的作用表现在：通过死刑的适用，从肉体上消灭罪大恶极的罪犯，彻底消除其重新违法犯罪的可能性；通过无期徒刑的适用，将罪犯与社会终身隔离，剥夺其在社会上重新违法犯罪的条件；通过有期徒刑的适用和教育改造，使犯罪人亲身体验到刑罚的痛苦，使犯罪人自觉地消除重新违法犯
12、罪的念头。请注意，本案中，ATM 机出现本案中的错误是一个极低概率的事件，而许霆本人和社会上其他人遇到并再实施许霆在此案中的行为也是一个极低概率事件，因此通过刑罚制裁许霆无法实现预防此种行为再生的目的。或者说许霆在此案中的行为不是一个类行为，而之所以杀人行为即使想私了，公力救济也要介入，是因为杀人是一个类行为，通过刑罚制裁是可以预防此类行为。三三 结论结论 综上，我们认为，许霆和银行的争议不应通过刑事方法解决，而应通过私人间讨价还价或者公力上的民事救济解决。（二）批判法学派理论的分析（二）批判法学派理论的分析一：批判法学的兴起一：批判法学的兴起批判主义法学兴起于 20 世纪 70 年代，它旨在
13、挑战和推翻传统法学理论和实践中的既定规范和以此为标准的法学思潮。批判主义法学将矛头指向西方自由主义思想以及体现这些思想的法律制度，其实质是社会性和阶级性的对抗。二：批判主义法学的主要理论二：批判主义法学的主要理论批判主义法学派虽然在内部有不同观点，但是毫无疑义的是，在政治倾向以及意识形态上更趋向于左派共产主义或者新马克思主义。批判主义法学家更注重表明其他法学思想所推崇的法律制度具有不确定性，从而没有一种法律制度是具有必然性的。批判主义法学认为法律既是政治，而非中立的，传统的社会逻辑和结构产生于权利关系，是使得社会不公平合法化的一些列信仰和偏见的集合体。现存的法律和法律制度是随势而定的，是社会选
14、择的结果。社会选择过程中的倾向：反映阶级斗争和阶级剥削。在一定程度上类似于马克思的社会政治经济关系历史进化中的阶级斗争理论。现行的法律结构以及法律制度不仅具有随发性，同时现行的法学以及法律理论试图说明它们具有中立性，是成为了一种神话。这种神话试图使过去的乃至今天仍然存在的阶级冲突和阶级剥削合法化。他们趋向以共产主义的感觉来谈利他主义，“强调创造关于政治选择的新意识，明白现实法律结构之非正统性。”试图揭穿现时的神话。他们认为：当我们从一个“由个人主义、自私自利和资本主义根基所带来的巨大束缚所导致的剥削、霸权和异化的”社会中解放出来，一种更加公开的、关怀他人的和利他主义的观念必将盛行。（黑暗的现实
15、，光明的未来）三、代表性法学家及其观点三、代表性法学家及其观点肯尼迪对英国法释义进行批判性分析，这成为批判主义法学兴起的一个开端。在该文中涉及了利他主义和个人主义的冲突。在法律中表现为规则和标准的冲突。规则：符合个人主义哲学的，具有一种形式主义的功能，使我们无需面对社会的现实。例如，合同条款的规则，确认了双方当事人在合同中拥有的权利，“使得我们无需面对合同背后的现实的社会问题，诸如不同阶级的政治权力和经济权利的冲突，而确认合同的合法性。”标准：注重实际的状况，与利他主义相联系，要求我们超越现存的规则。“根据这种方法，人们不仅要探求合同双方当事人是否具有平等讨价还价的权利，探求双方的教育、经济、
16、社会地位是否足以提供真正互利的交换关系，或者探求我们的有关合同法的标准是否是那些不公正的或者强制交易等不当行使权力的行为合法化。”（重实质，轻形式）四、案例说明四、案例说明有关显示公平的合同的案例，有助于我们了解“规则与标准，个人主义与利他主义之间的冲突”，划清“批判主义法学家，潜在的保守主义法学家和经济学家之间的界限”。案件事实：一个贫穷的未受教育的客户，从福特公司推销员那里买了一辆汽车。他提出标准化的合同文本中特定条款显示公平，因此，合同不具有可执行性。五、批判主义法学派的理论分析：五、批判主义法学派的理论分析：首先，当前的法律合同制度以及竞争性市场的理论仅仅是社会选择的产物。这些规则是历史的形成的，是阶级矛盾和阶级剥削的产物。规则是用来使占有和转移财产程式化和合法化的手段，其有效性和可能性是由那些过分占有社会有限资源的人们来衡量的。保守派推崇市场意义上的有效产出，而市场则是通过社会商品和服务由最愿意支付最高和能够支付最高价格的人们的享有来界定有效性的。合同法的规则最终将倾向于那些拥有财产和资源，从而能够讨价还价的人们。从法律意义上讲，这种体
