[公法评论]戚渊也论守法

《[公法评论]戚渊也论守法》由会员分享，可在线阅读，更多相关《[公法评论]戚渊也论守法（6页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、公法评论戚渊:也论守法 戚渊 发布时间：2005-2-16 四至此，我们可以认为，哈特所揭示的“承认规则”已经超越了法律对社会成员纯粹的实证效力约束，将“法效”与社会成员之 关系的含义引入到较法律实证主义更为深一层次的面向上，法律对社会成员的约束力具有了一定程度的伦理含义。这是“承认规则” 的主要意义。而更为深层的法（法律）的伦理效力还可以建立在“沟通理性沟通理性”的概念上。这就是哈贝马斯哈贝马斯的“言说法效理论”。“承认规则”一方面被社会成员用来鉴别法律规则的有效性；另一方面，“承认规则”也部分地、实证性地约束着社会成员。 是故，“承认规则”还不是一个完全的、以主体哲学为基础的概念。作为理性

2、法的概念，9 并以主体哲学为基础，哈贝马斯哈贝马斯的“沟通沟通 理性理性”是现代民主法治国家法律之有效性与正当性的基础。与实践理性相比较，哈贝马斯哈贝马斯阐述了“沟通理性沟通理性”的意义。他认为，实践 理性是一个带有强烈现代意义的概念，它虽然涉及到个人之幸福、道德之自主及人类之自由等等层面，但它也使实践问题脱离了其所 处的具体文化及政治生活之形式。在已经高度复杂化的现代社会条件下，任何以实践理性为指导的规范性理论都将遭遇到困境。10 哈贝马斯哈贝马斯的“沟通理性沟通理性”具有以下几个特性：1、“沟通理性沟通理性”是一种以语言媒介为基础的概念，而语言是一种规则导向的行动，这 使得内含于语言中的理

3、念亦获得了一种行动上的意义。社会参与者为协调彼此之间不同的行动，必然要相互要求遵守语言行动之规则。 此等要求又会导致一种建立并维系某种社会秩序的必然性，并且在此一社会秩序中透过法律制度的建立，将原本存在于语言中、如今 开展于社会秩序中的事实性与效力的紧张关系加以稳定化。2、“沟通理性沟通理性”既不归属于个别的行为者，也不归属于国家社会的集体 主体，是语言媒介形成了互动的网络及生活世界，使“沟通理性沟通理性”成为可能。此等理性建立了达成性与限制性的集体的集合。生活世 界构成了沟通者相互信赖的能源。3、“沟通理性沟通理性”不是行动规范的来源，即“沟通理性沟通理性”不直接给予规范的内容，而是因为沟通

4、者使用了语言为媒介，内含于语言结构中的基本规则，可以通过“沟通理性沟通理性”的理念化作用加以发现。11 可见，“沟通理性沟通理性”的核心 概念是“言说原则”。12“言说原则”的意义是：将法律与道德连结起来。这也是涉及“他律”与“自律”的关系问题。哈贝马斯哈贝马斯认 为，现代社会的法律与道德都是由传统社会的伦理分化产生。与道德相比，法律着重于制度的约束力层面。法律的制度基础（社会成 员的政治自主性）不能仅由社会成员的道德自主性（道德上的自我立法）来加以解释。社会成员的政治自主性经由民主原则而实现。 因此，创设法律的民主原则必须有正当性宣称。这种基于道德自主性的正当性可以通过将“言说原则”和民主形

5、式结合起来加以实现。 民主表达的是社会成员自我决定之实践的表现性意义，而这些法成员作为自由联合体内自由与平等的成员，透过立法言说过程制定法 律，立法结果（法律规范）就具有了正当性之效力。13 必须指出，一般认为，法（法律）的正当性之效力即为法（法律）的伦理效 力。但在哈贝马斯哈贝马斯这里，经由“言说原则”，他的“正当性之效力”概念实际上已否定了纯粹的法（法律）之实证效力和纯粹的法 （法律）之伦理效力，而是将前后两者结合起来。简言之，他的正当性宣称包含了实证（制度）和伦理（道德自主性）的混合内涵。 纯粹的法（法律）之实证效力和纯粹的法（法律）之伦理效力均存有缺陷。一方面，实证的“法效”理论将法或

6、法律仅仅视为一种行 为期待的稳定化，它由一套稳定的法律制度来完成，社会成员“可为”和“不可为”的行为都已经在法律规范中确定了。已经确立的 法律规范体系（“死”的法律体系）期待活的社会成员的行为稳定其中。这种“法效”理论使法律制度孤立化（它只能从实证法律规 范体系内寻找证立理由 14），使之与其他社会制度互为背景而不是互相融合。但在现实社会中，对社会成员的行为约束实际上是由 多种制度和非制度因素“合作”完成的。社会成员生活在多种系统中，有多种制度依赖，它们必然要反映到社会成员的观念之中，如 果仅仅从法律规范体系中寻找证立理由，其它一切正当性要求就会被统统排除在外。法律只能实证地由已经有效的法律导

7、出效力。实 证的“法效”理论使法律失去了社会整合的意义。另一方面，纯粹的伦理“法效”忽视了内含于法律之中的社会事实性。法律既是对 一种社会事实的描述，也是一种价值和对社会的一种价值指引，法律必须、也“不可避免地”包含伦理性。但如果仅视法律为伦理的 “载体”，我们就无法说明法律制度系统的意义和作用。因此也不能一概否定法律制度的实证性。任何制度都带有实证特点，这是由 制度本身的特性决定的。“言说原则”的理论意义论意义由此可见一斑。 但是，哈贝马斯哈贝马斯的言说“法效”理论在主观方面还未深入到终极 层次，考夫曼的良知“法效”理论则弥补了前者之不足。如前所述，人不仅存在于关系状态中，人也是有理性、有情

8、感的个体自然存 在物。在关系状态中，人要受到“他律”。但人也具有“自律”的能力，人的理性使人成为“自律”之主体。所以，康德认为，人同 时是受“他律”和“自律”的主体。15 基此，考夫曼主张，纯粹之“他律”的规范并不存在，法律规范的拘束力，终究而言，必须 涉及到法成员之良知，因为规范之义务以及规范义务之作用都必须涉及到法成员主观上的接受。因此，良知构成个人最高且最后拘束 力的来源。16 但是，正如无应然的纯粹之“他律”一样，也不可将一切法律之拘束力的“自律”层次推到极致，否则就会产生纯粹 主观之任意性，从而脱离了法律的可普遍性要求，导致对规范之拘束力的摧毁。为了解决此两者之间的张力，考夫曼将良知

9、“法效” 的基础导向于“承认”与“共识”。考夫曼认为，法律的效力必须获得法成员的“承认”，始可确立；并且，这种“承认”还不是事实上的“承认”，而是一种逻辑上必然的“承认”。在这里，“法效”之承认理论将由实然承认之证立转向应然承认之证立。17 所 谓“必然的承认”既体现了法成员个体的伦理实体之存在，将法（法律）的效力“彻底地”导向了主体的主观方面。但在这里，也并 未完全否认“他律”的存在，因为“承认”的对象本身就是“他律”的存在，只是伦理性（必然）经由主体的主观面向进入了法或法 律，将法或法律的效力转换成“实效”。“伦理实体性就这样达到了它的法，法也获得了它的实效，个人的自我意志和他自身的良心

10、融化在伦理实体性之中。”18 至于“共识”理论，考夫曼则是以哈贝马斯哈贝马斯的“言说模式”为基础，主张“共识”是在一种“自由论 证社群”的规约式理念下所提出的有效性宣称。“自由论证社群”概念在本体论、价值论和方法论方法论上揭示了“共识”概念的内涵，透 过“共识”概念，将法（法律）与良知结合起来。在这里，每一个社会成员都是“立法者”（伦理道德上的自我立法，及透过民主原 则、自由论证、立法言说模式参与有权机构的立法）。在这里，“共识”之达成，不同于“言说模式”，后者仅限于形式性之标准， 而前者同时加入了内容之标准。除此而外，“言说”是一个过程，而“共识”已是一个结果；“言说”通过语言规则约束言说者

11、，而 “共识”本身就已经对社会成员产生拘束力。考夫曼认为，法学所处理的对象为一种关系性存在，而“自由论证社群”也是一种关系 性存在，它是以个体为单元而构成的生活网络，个体的智性（内在）与经验（外在）、自律（内在）与他律（外在）的“自在”关系， 经由“言说模式”与他人形成关系状态。不仅是形式，而且有内容（伦理是自由的理念 19）。这就使得法（法律）与良知也必须有 此类关系，即有效的法（法律）必须类比于人，法（法律）必须在保障个人对其他人或对物的关系中所应得的部分。此种条件下，法 （法律）始能要求个人良知之“承认”。如此的法（法律）才拥有“共识”能力，才是互为主体关系下的有效之法（法律）。20 至

12、 此，本文可以说，原来，“守法”与“法效”是两个外延对等、内涵相同的概念。2005 年 2 月 16 日- 参见戚渊著：论立法权，中国法制出版社，2002 年 6 月第 1 版，同年 9 月第 2 次印刷本，第 2 页。 立法者确定的“最低限度的道德”体现在法律规则之中，规则有确定的形式逻辑结构，即“假定+行为模式+法律后果（以外在 强制力作为保障）”；规则以明确的“利”或“不利”之后果促使社会成员必须加以遵守，因为规则体现的“最低限度的道德”是人 人必须做到的，也是可以做到的。如果不遵守或违反了规则，就要受到制裁。这意味着，如果在规则中规定“较高道德”，那么，如 果违反了“较高道德”，结果也

13、要受到制裁。但如果一个法律规范体系没有“较高道德”作价值指引，这样的社会共同体的文明程度 则较低。立法者在立法时，也常以原则的形式援引社会成员需要、认同和接受的“较高道德”作为对社会进步的指引。3 参见颜厥安：再访法实证主义，载氏著：法与实践理性，中国政法大学出版社，2003 年 5 月第 1 版，第 277 页。4 Neil MacComick, H.L.A.Hart, Standford 1981, S. 30ff; derselbe, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, S. 275ff. 转引自颜厥安著：法与实践理性，中国政法大

14、学出版社，2003 年 5 月第 1 版，第 278 页。5 参见哈特著、许家馨、李冠宜译：法律的概念，台北：商周出版，2000 年 7 月 1 日初版，2001 年 4 月 1 日第 4 次印刷，第 137 页。6 参见哈特著、许家馨、李冠宜译：法律的概念，台北：商周出版，2000 年 7 月 1 日初版，2001 年 4 月 1 日第 4 次印刷，第 131 页。7 亚里士多德认为“城邦”是一个伦理实体。参见亚里士多德著、吴寿彭译：政治学，北京：商务印书馆，1995 年 2 月版，第 8-9 页。8 参见哈特著、许家馨、李冠宜译：法律的概念，台北：商周出版，2000 年 7 月 1 日初版

15、，2001 年 4 月 1 日第 4 次印刷，第 141-142 页。9 参见颜厥安著：法效力与法解释，载台湾大学法学论丛，第 27 卷，第 1 期。10 参见哈贝马斯哈贝马斯著：事实性与效力，第 15 页。转引自颜厥安：法效力与法解释，载台湾大学法学论丛，第 27 卷，第 1 期。11 参见哈贝马斯哈贝马斯：事实性与效力，第 17-18 页，第 18 页，第 33 页，第 37-38 页。转引自颜厥安：法效力与法解释，载 台湾大学法学论丛，第 27 卷，第 1 期。12 言说原则的内容是：只有符合下列条件的行动规范为有效的行动规范，即所有可能的关系人都能在参与理性之言说后同意该此一 规范。1

16、3 参见哈贝马斯哈贝马斯：事实性与效力，第 141 页。转引自颜厥安：法效力与法解释，载台湾大学法学论丛，第 27 卷，第 1 期。14 比如一个裁判的作出，不是从其它系统中找出理由来证立这个裁判，而是这个裁判本身成为其它社会系统的理由。15 参见康德著、韩水法译：实践理性批判，北京：商务印书馆，1999 年 5 月第 1 版，第 34-35 页，第 95 页。16 参见考夫曼：良知与法效力之问题（1990 年），第 8-9 页。转引自颜厥安：法效力与法解释，载台湾大学法学论丛， 第 27 卷，第 1 期。17 参见考夫曼：良知与法效力之问题（1990 年），第 2-4 页，第 12 页，第 15-16 页。转引自颜厥安：法效力与法解释， 载台湾大学法学论丛，第 27 卷，第 1 期。18 参见黒格尔著、范