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1、原创 | 单位在确认劳动关系案件中的举证策略探讨隆安律所上海分所劳动法实务确认劳动关系是工资、工时、工伤等争议处理的前提，可以说是用人单位与劳动者双方的具体利益之争，而要在纷繁复杂的各种事实中判断是否为劳动关系，双方的举证情况至关重要。通过分析上海中院 2014 年审结的 2800 多起案件，笔者发现在确认劳动关系案件中，证据的完备与否对案件胜败诉起着至关重要的作用，由此，笔者撰文探讨确认劳动关系案件中单位的举证策略，为企业防范此类法律风险提供参考。一、确认劳动关系的证据选择标准一、确认劳动关系的证据选择标准证据是诉讼的基础，一切诉讼活动也都是围绕证据而进行的，可以说没有证据也就无所谓诉讼。这
2、一点在确认劳动关系案件中尤为体现，用人单位与劳动者为了各自具体权益往往针锋相对、难以调解，更多依靠第三方的权威裁断。而证据以其客观性的特质是第三方裁断的主要依据，由此，证据对争议的结局、对当事人胜诉或败诉的命运，皆具有决定性的作用。根据关于确立劳动关系有关事项的通知的规定以及实践经验，劳动关系的特征可以简单概括为以下三点：1.劳动者提供劳动；2.用人单位发放工资；3.劳动者接受用人单位的管理。无论是劳动者要证明与单位构成劳动关系，还是用人单位要证明与劳动者不存在劳动关系，都要围绕这三点提供本证与反证，而仲裁委或者法院在审查证据时亦是参考这三点判断证据的证明力，从而采纳一方的主张。可参见以下两则
3、案例：沪一中民三(民)终字第 1456 号 甲船舶空调工程（上海）有限公司诉印某劳动合同纠纷一案法院认为：甲公司主张印某系与新加坡杰奥公司建立劳动关系，由新加坡杰奥公司将印某安排至其公司工作，并委托其公司对印某进行管理、考勤及代发工资，印某与甲公司之间不存在劳动关系。印某不予认可。根据查明的事实，印某系于 2011 年 12 月底至 2013 年 1 月 19 日期间在甲公司工作，且接受甲公司的管理，工资亦由甲公司发放。由此可见，双方之间符合劳动关系的特征。沪一中民三(民)终字第 1237 号 谭某诉上海乙投资集团股份有限公司确认劳动关系纠纷一案法院认为：用人单位基于对劳动者用工，继而劳动者接
4、受用人单位的管理，使得双方之间的关系产生劳动关系项下的人身隶属性。本案中，根据已查明之事实，上诉人谭某由案外人郑选雇佣，被安排在被上诉人乙公司发包给案外人杨汉忠的建筑工地上工作，由郑选对其进行管理和指挥，薪酬亦由郑选支付，受伤后郑选向其支付了医疗费等款项。谭某在工作中不接受乙公司的劳动管理，谭某与乙公司之间也不存在身份上的隶属和依附关系，更没有建立劳动关系的合意。故原审法院认定双方之间不存在劳动关系，并无不当。两则案例的法院观点皆是从劳动关系的认定特征出发，判决出两种结果。而案例中所依据的“查明事实”并非法官所亲历，都是借助于证据去发现、查清当事人主张的案件事实，可以说裁判所依据的事实是由双方
5、提交的证据拼凑起来的，所以用人单位应培养证据意识，防范法律风险。二、单位在确认劳动关系案件中的证据参考二、单位在确认劳动关系案件中的证据参考那么用人单位应该注意哪些证据的固定？根据关于确立劳动关系有关事项的通知第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照以下凭证，如工资支付凭证、社保缴费记录、单位发的工作证、服务证以及考勤记录、人证等进行综合确定。可以说，法律对于证明劳动关系存在的凭证给与了较明确的参考，但这些证据的选择大多是从劳动者证明劳动关系存在的角度出发，因为在确认劳动关系案件中，根据一般情况下“谁主张谁举证”的原则，法律对于劳动者有更多的举证要求。但对于用人
6、单位而言，也存在很多本不存在劳动关系却因举证不力导致被认定为存在劳动关系，而需要承担支付未签劳动合同双倍工资、支付工伤费用等一系列相关责任的案例，所以用人单位在举证方面亦应加以注意，保留任何可以证明不存在劳动关系的证据。虽然法律多从劳动者角度提供举证的参考，但这对于用人单位而言，同样是提供反证的重要参考。工资支付凭证因为其支付金额与支付频率的相对稳定性成为证明劳动关系中“用人单位支付劳动报酬”特征的首选证据，而费用支付凭证也可以作为单位证明不存在劳动关系的重要证据。如在沪一中民三(民)终字第 1584 号 董某诉上海丙建筑工程有限公司劳动合同纠纷一案中，董某为证明与丙公司存在劳动关系，提供证据
7、为：（1）证人证言：证明 A 为包木工，A 找董某为其工作。（2）乙公司收取了董某的身份证，还每月发放其生活费 800 元。丙公司提供证据为： （1）模板分项工程劳务分包合同，付款申请表、发放清单、保证书、承诺书、证明等证据：证明公司按劳动合同模板支付给乙公司，与劳动者并无劳动关系。（2）劳务结算单据：证明其一直在按照劳务分包合同的约定与乙某结算劳务费，与劳动者没有直接的劳动隶属关系。丙公司提交的费用结算单据显示费用的支付数额以及支付时间较为固定，这其实给用人单位带来很大风险性，但其提供了劳动分包合同等证据证明这是劳务合同约定生活费支付的证据，而并非工资支付，从实质上否定了劳动关系的存在。当然
8、，很多情况下，劳务关系或者承包关系在结算费用时，按照工作量的不同，费用往往具有不确定性，其费用支付凭证可以直接作为单位的证据。所以用人单位在非劳动关系情况下支付费用应保留支付凭证、支付约定的条款文件以及费用签收文件，以使证据相互印证，证明费用并非是工资的支付。同理，对于缴纳社保的记录，因不存在劳动关系，自然在社保缴纳记录中并不存在员工的记录。以其他正式员工均缴纳社保的情况与涉诉员工未有缴纳社保记录的情况相对比，亦可以佐证主张。为了管理的统一性和便利性，单位有时对于非劳动关系员工亦会发放工作证、服务证等证明其员工身份的证件，为了避免被认定为劳动关系，单位需要在发放上述证件时在签收文件上注明：员工
9、非公司劳动合同用工，仅为方便管理而发放相关证件，并要求员工当面签字。对于考勤记录，考勤卡（IC 卡）或纸卡、或考勤表等记录出勤情况的证据，非劳动关系用工与劳动关系用工的一点区别即在于接受单位管理的强度性。一般情况下，对于非劳动关系用工，单位对其出勤情况并非严格要求，所以在考勤情况单上通常会显示出涉诉员工出勤状态不定的特点，可以与其他正式员工的出勤情况作对比，以证明其并不严格接受单位管理和指挥，人身隶属方面的特征较弱，对其考勤仅是为了掌握员工情况，并非是行使用人单位管理权。总之，劳动者用来证明劳动关系存在的证据选用，同样可以启发用人单位选择类似证据以反驳劳动关系的存在。除此之外，在涉及工伤问题时
10、，劳动监察部门的笔录需要特别重视。通过数据分析发现，确认劳动关系案件大多在发生工伤之后由劳动者提出，用人单位往往在劳动监察部门的笔录中出于各种原因承认劳动者为单位员工，后在诉讼中进行否认，但法院通常会以监察部门的笔录作为证据。所以用人单位在配合监察部门做相关笔录时，应依据真实的用工状况进行回答。三、非劳动关系情形下裁判规则启发三、非劳动关系情形下裁判规则启发非劳动关系多为劳务关系、承包关系和承揽关系，通过对此类争议案件分析，发现导致用人单位败诉的情形主要有如下几种：1）没有与劳动者对之间的用工关系签订任何协议，使得裁判者依据劳动者提供的工作服、工资单等证据，做出有利于劳动者的盖然性判断；2）如
11、上述谭某与上海乙投资集团股份有限公司案例中的情形，即单位将建筑任务发包给案外人，后案外人聘用员工在承包地点工作，接受管理；3）涉诉员工在工作地点受伤，单位出面为其支付部分治疗款项；4）依据行业惯例，为员工投保短期意外伤害保险，或者为其提供健康体检；这几种情形，若单位没有足够证据反驳，很容易被认定为与劳动者存在劳动关系。为了避免上述风险，用人单位应当通过承包合同、聘用合同、劳务合同等对用工的属性加以明确，同时，保留文本文件；在合同中约定单位并不参与员工的招用，案外人的招聘行为并非是受到单位的委托；在员工发生工伤情况时，对于费用的支付应做约定，排除单位所负的用人单位责任；提供为其投保、健康体检是依
12、据行业惯例或者合同约定的文件。同时，基于承包关系的特点，承包方会聘用很多临时工，这些临时工的工作常态即在各工地之间从事各类工作，并无与某一工地工程的发包方具有建立固定长期的劳动关系的合意，若能通过证人证言、员工陈述等获取这一信息，对于单位而言亦十分有利。而对于承揽关系，多从承揽关系本身特点出发，分析合同约定内容以及实际履行情况。承揽关系的特征是定作人提供材料，承揽人按照定作人的要求完成劳动成果，其必须受定作人的控制与约束，这也是与承包关系的重要区别，因为承包关系中承包方是自主工作不受干涉的。综上而言，确认劳动关系案件是双方证据的博弈，围绕劳动关系特征进行符合与不符合的证明。当然，仅从特征表面并不能确定劳动关系的存在，所以若单位某些方面符合劳动关系的表面特征，就要从劳动关系的本质出发提供反向证据，而法律上规定的对于劳动者举证的参考证据，同样可以作为用人单位提供反证的重要参考。
