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1、基本权利的宪法构成及其实证化（下）基本权利的宪法构成及其实证化（下）最早提出与司法审查相类似的思想雏形的是西塞罗，表现为罗马人在成文法中规定保留条款的惯例。保留条款的大意是颁布法律的目的并不是要废除那些神圣不可侵犯的东西即法(jus)。其后在普通法的发展历史中，确立了法官作为正确理性检验者的认识和习惯。柯克爵士认为，“除了法律与认可的特权外，国王没有特权”，而且，这种特权的权威解释者是法官而不是国王。19洛克在其自然权利理论中，也曾经提出了应当由什么样的权威机构来确定政府是否超越了其权力界限，即国家的什么机构是自然法的终极保护者的问题。20美国在制度设计中吸收了这一思想，确立了权力分立原则。在
2、此过程中，美国法院，尤其是最高法院充当了自然权利的保护人。确立相对独立于政治权力的机构审查法律的进一步认识还在于权利体系中存在着一种不同效力等级层次的规范体系，存在着效力和约束力更高的“高级法”背景。在此体系中，古典基本权利或曰自然权利处于上位，是天赋和内生的;基于主权者的立法机关的法律处于下位，是外在和人为的。后者应服从前者。1798 年，美国最高法院法官蔡斯在“考尔德诉布尔案”中曾经指出：“立法权的性质和目的制约着它的行使立法机关制定一项同社会契约最根本原则相矛盾的法案(我不能把它们说成是法律)不能认为是立法权的正当运用。”21哈耶克也指出，早在 17 世纪，“人们就已经明确地认识到：把立
3、法视作为一种独特的活动实际上预设了一种独立的法律定义，而且如果把立法机关所规定的一切东西都称为法律，那么立法这个术语也就毫无意义了。”22“不仅要用一般的形式来表达法律，而且还必须把立法机关的活动限定在制定法律范围之内，而不得干涉特定案件的审理工作”。23在此，蔡斯和哈耶克都拒绝不加区分地将立法机关制定的规则一概称之为“法律”。因为在他们眼里，被称之为“法律”的东西是有其特定含义的。在蔡斯看来，只有不违背自然权利思想和内容的法案才是法律，与此相抵触的立法则不是法律;在哈耶克来说，“法律”必须是一项“内部规则”和“正当行为规则”。24这种拒绝将不具备正义内容的规则称为“法律”的传统在西方法律思想
4、史中一直存在，突出体现在“法律是发现的而不是创造的”这一主张上。25西塞罗认为，“正义也并不等于遵守成文法”，将“文字写成的用来禁止做某些事情和命令别人干某些事情的”一切皆称之为“法”，这只是在口语意义上才成立“。26 ”许多不配名之为法的、错误并有害的措施在各个民族中仍然不断予以制定“，这些不是真正的法律。真正的法律是”依照自然来区分正确和错误的规则“，而其他任何类型的法律不仅不应当看作是法，而且也不应当称之为法”。27这一高级法背景和实质意义的法与制定法之间的区别与认识，正是确立独立机构审查立法的理论基础。因此，基于法律规范的效力等级层次，当不同法律发生抵触之时，“当披着法的外衣的法律与真
5、正的法律相冲突时，又有什么办法来补救呢”?28在此情形下，相对独立的机构承担了确立不同法律的效力，将不具备“法”意义的法律排除在实在法体系之外的任务与职责。三。自我表现意义上的公民政治权利自我表现意义上的基本权利主要表现为公民政治权利，是一种参与公共事务的决策与处理之权利，处于国家政治秩序之内，其基本内容为选举权、被选举权、创制权、复决权与罢免权等。如果说古典基本权利是自由价值的法律体现，主张自然权利的“人”是指“每个人都有权拥有个人的”私人“的自治领域，特别是在宗教信仰和财产方面有权在人之精神权利与外表两方面而获得其基本的自我实现和自我满足，”29 则表现意义上的公民政治权利是民主价值的法律
6、体现，其实质是参与与决策，是以自身利益为核心，主张自主意志、注重形式上的自我表达等一系列要素的完整体现。公民参政权与“公民”一词的出现有密切联系。早在古希腊罗马时期，有资格获得公民身份与地位的人首先表现为参与公共事物的决策与处理的权利。这一权利非以自然权利为理论依据，而是一种与社会地位相联系的身份与资格的象征与实际权利。在社会现实层面，公民政治权利出现与大规模扩展与自由资本主义时期国家与社会分离过程中私人权利即古典基本权利的出现过程是双向的，其社会基础是当自律的属于“私人”意义上的市民社会形成的同时，出现了“公”意义上的国家公民。30公众因而具有了参与权，参与和影响政府决策，并对公共权力表现的
7、国家权力形成了批判和制约机制。该意义上的“公”民区别于“私”意义上的市民。其权利内容也不相同。这是因为，国家与社会的分离过程同时出现了两个领域，既出现了一个属于个人自律的私人领域，也出现了进行决策、管理的公共领域。在私人领域中，个人的主要行为致力于从事财富增进的经济活动，国家奉行“夜警国家”的信条，对这部分活动保持克制，不予干预，以有利于古典基本权利的实现。与此同时，管理公共生活的需要及国家的合法性需要有公众的参与与支持，所以，在公共领域层面，同是作为私人意义上的“市民”又表现为公共意义上的“公民”，参与公共事务的决策与管理，并在此过程中监督、制约、评判政府活动与公共权力的合法性。这部分活动也
8、就表现为选举议员、公职人员、参与立法、创制、复决等宪法上的公民政治权利。公民政治权利的道德思想基础根植于人的内心生活自由与其外在化。内在自由与外显是人性的既有内涵之一，服从于人所固有的创造性，是人与动物之区别的重要所在。这一道德基础之一为表现为公民的内心生活自由要求个人有自主思想的空间，对人对事须服从自己的良心判断，是与身体自由同等意义上的精神自由、思想与良心自由。思想与良心的属性是在自主思考的前提下进行判断，促成事物的决定与行动方案的实施与执行。由于思想的特点之一是传播与交流，如不设置一定的法律权利促成内心自由的表现，则这类自由等同虚设。它与早期作为古典基本权利内容表现的宗教自由既有重叠，也
9、有不同之处。其共同之处在于宗教自由既有古典含义，也蕴涵着表现自由的胚胎。其不同之处在于，作为古典基本权利的宗教自由主要致力于内心信仰自由，后这一自由通过宗教容忍成为思想自由的源头之一，而思想自由不仅是个人的内心自由，还需借助一定的手段、途径予以表现和传播。其道德基础之二是人的创造性与个性的内在要求。如果不能在现实层面通过一定的制度机制促成思想的交流，则各种思想就不能进行有机碰撞，并在此过程中诱发新思想的产生，促使人类精神领域的扩展与再造。这是因为，人的精神发展需要有新观点的不断激发，而表现自由有助于唤醒他人或后来者的思想激情。正如有人指出的那样：“人类的精神不能在任何一条隔离的窄道上走得太远：
10、那儿必须有人类群体，必须有崭新的刺激，必须有同类人的激情和交流。”31其道德基础之三在于，人的精神与思想的有机体的成长是无意识的，其中蕴涵着无数难以逆料的未知与可能，而每一种新思想都为人类观念与行为提供选择，扩展人们的行动自由，增进人类幸福。这也正是作为万物之灵相异于自然界其他生物的不同之处。公民政治权利的出现，完成了自然权利向公民自由权的转换，改善了自然权利的现实局限性。因为，尽管许多国家在理论上宣称基本权利是自然权利，是天赋的，人人生而有之，但在一国特定时期，能够享有宪法自然权利的公民总是限定在一定范围内，因此，基本权利的宪法构成是一由早期自然权利向公民自由权的渐次转换过程，这一过程是伴随
11、着民主化进程而来的，既表现为权利主体的扩大，也是权利范围的不断扩展。首先，与古典基本权利相比，新的权利要求扩充了人的概念内涵。在西方国家，法律上“人”的主体范围逐渐由早期有财产的成年白人男性，扩大到奴隶、妇女、少数民族、无财产的人，没有或较少受教育的人，并逐步缩小了各种限制性的附加条件，如年龄、宗教信仰、居住期限、职业等。严复于 1902 年总结英国权利历史中就曾指出权利在现实层面的渐进过程。“如英伦为欧洲立宪模范之国，二百年以往，其权在国王;百年以往，其权在贵族;五十年以往，其权在富人;直至于今，始渐有民权之实”。32其次，政治自由的范围也在不断扩大。这一过程是以与作为思想自由胚胎的宗教自由
12、内涵扩充相表现与相伴随的，即宗教自由在其过程中，逐渐发展为言论自由、学术自由、教学自由、出版自由、集会与结社自由等“表达自由”。在此意义上，作为古典基本权利与个人内心自由的宗教自由也由此获得了双重属性，既表现为个体意义上的古典基本权利，也是公民政治权利的内容。同时，当这类权利得到国家肯定并由宪法创立之时，早期属于自然权利范围内的财产权却受到了限制。上述分析表明，自我表现意义上的公民政治权利存在于一国政治秩序之内，须在国家制度运行下获得表现的机会和途径，具体为向立法机关施加压力，不断促成议会通过立法实现这类权利。因此，其实证化过程也表现出与古典基本权利的相异形态。对古典基本权利而言，由于其属于消
13、极自由的范畴，故国家可以相对超脱的态度促成这类权利的实现。而公民政治权利则不然，它需要将个人纳入“公”权力的运行机制中，国家相关政治制度的参与与表达管道必须畅通。需要有基本的政治基础设施与其他组织。其政治基础设施表现为选举制度、代议政治及发达的政党制度，其社会表现则为自治的社会组织或利益集团。此外，以历史与实证层面的动态眼光审视，公民政治自由的获得还是一个伴随着大规模的社会运动与充满斗争的过程与产物。如美国黑人在 19 世纪始获得法律上的承认，英美妇女参政也只是 20 世纪的事情。美国 1920 年才于第 19 条修正案赋予妇女与男子等同的选举权。20 世纪 60 年代，几乎所有的西方民主法治
14、国家出现了不同程度的社会动荡，动摇着这些社会的传统主流观念。美国暴发了大规模的民权运动，法国则出现了著名的“五月风暴”。20 世纪末叶，为维护自身在全球化浪潮过程中的利益与地位，美国工会组织劳联产联还组织了大规模的工人示威。这些活动的目的都在于持续不断地向立法机关施加压力，促成权利的实现或阻止对自己不利的立法。此外，表达自由还需依赖一定的物质手段，故科技进步与表达自由有着极为密切的关联。四。自我发展和实现意义上的公民社会经济权利确切而言，古典基本权利的内容是自由主义价值的完整体现。自然权利仅仅承认基于财产的个人自由，它排斥集体认同，其所坚持的是国家与社会严格意义上的分离，拒斥国家对社会经济生活
15、的任何干预，政府的目的仅仅在于增进个人的“天赋”权利，故基本权利中不包括社会经济权利。而自我发展和实现意义上的公民社会经济权利则是平等价值的宪法体现。在主体方面，社会经济权利的享有者不仅仅是有财产的人，而且包括社会弱势群体，如无财产的人，失去工作或没有工作的人、妇女、老年人、退休人员、残障人、儿童等;在内容上，社会经济权利包括：社会安全的权利、工作的权利、休息和闲暇的权利、受教育的权利、达到合理水准的权利，参与文化生活的权利;在与国家权力的关系上，这类权利试图接近政治秩序，故其依赖于政治秩序与国家权力，属于积极意义上的基本权利，必须通过政府干预才能实现。这类权利的宪法化也有其社会现实基础。随着
16、国家与社会分离，哪些过去被推入私人领域的冲突进入了公共领域，妇女、少数民族及其他弱势群体的需求“不能指望从自我调节的市场中获得满足，转而倾向于国家调节”(哈贝马斯语)。所以，以 1919 年的魏玛宪法为开端，33开创了福利国家干预社会经济生活的先例，表现为在宪法中全面规定公民的社会经济权利。34某种程度上，资本主义国家公民社会经济权利的宪法规定是抵制社会主义运动的结果，创立福利国家的目的之一是要驱散社会主义的威胁，是资本主义国家在面对一个在意识形态和价值立意上迥异于自身社会制度时的主动修正。此外，这一权利的出现与奉行不同的经济理论也有关联，创设这一制度的统治集团“对自由放任经济学的轻视程度并不亚于他们对社会主义的鄙视”。35其后的社会主义国家更是基于对平等的深切关注与平等价值优位的选择，在自己的宪法中无一例外地规定社会经济权利。社会经济权利遂成为社会主义国家宪法的显著特征之一。因此，与古典基本权利对比，福利国家和社会主义国家无论在权利主体“人”的概念、权利内容及基本权利与国家权力的关系上都发生了很大变化。社
