刘晏伶 浅议“小产权”房的法律症结及政策探讨

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1、浅议浅议“小产权小产权”房的法律症结及政策探讨房的法律症结及政策探讨摘摘 要：要：随着城市化的快速发展，我国城镇住房的价格日益飙升，“小产权”房由于 价格低廉而备受青睐。但是在实践中，“小产权”房屋买卖过程中出现了许多问题， 凸显了一些法律漏洞。“小产权”房游走在法律和制度的边缘，需要法律及时作出相 关规定，以弥补法律漏洞，避免更多不必要的纠纷。 关键词：关键词：“小产权”房；法律漏洞；对策近年来，“小产权”房以其强大的生命力占据了一定的市场份额，但是根据我国 现行土地管理法以及相关房地产政策，“小产权”房并未被法律所认可，尽管国家相 关部门对此的态度很明确，但是却没有任何相应的法律法规对其给

2、予明确的合法的解 释。“小产权”房的出现不仅反应了我国房地产市场存在的问题，而且还体现了我国 相关法律以及土地政策的缺陷和不足。我们在思考这一问题的同时，应着眼于该何如 解决问题，从而构建一个合法合理的法律规范和土地管理政策。一、一、 “小产权小产权”房概述房概述 （一）（一）“小产权小产权”房的界定房的界定 “小产权”房并非一个严格法律概念，我们在任何一个规范性法律文件中都找不到关 于“小产权”房的定义，这只是人们冠以的一种不正规的俗称。目前我国学术界也未对 “小产权”房作出统一的界定，不同的学者对其有不同的理解。大多数学者认为，“小产 权”房是相对于大产权房而言的，国家发给产权证的即为大产

3、权，例如开发商在办理了土 地开发、审批、出让等手续，并按规定缴纳了土地出让金等费用后，由国家土地管理部门 发放土地使用证和房屋所有证，这样的房屋就是大产权房，也就是我们常说的商品房。而 “小产权”房，则是指在农村集体土地上,由享有该土地所有权的乡（镇）政府或村委会单 独开发或与房地产企业联合开发建设对外销售,并由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证 书的房屋。这种房屋权属证书没有房管部门盖章,仅有乡（镇）政府或村委会的盖章以证明 其权属,故也称之为“乡产权”房。1 由于集体土地的所有权归集体而非个人，“小产权”房是建造在集体土地上的，因而 不具有土地所有权，只享有房屋的所有权，因此，“小产权”房

4、属于不完全产权。笔者认 为，小产权房的“小”，不是因其面积、位置以及价格等方面的因素，而是由于其权利不 完整，受法律保护较“小”而得名，故而叫做“小产权”房。 （二）小产权房的法律状态（二）小产权房的法律状态有的学者认为，“小产权”房缺乏合法性要件，因而不受法律保护。首先，“小产权” 房屋建设的土地是集体土地，未经县级人民政府国土部门批准出让，不能取得土地使用证； 其次，“小产权”房屋的建房没有经过县级规划部门审批通过，且未到房地产行政主管部 门进行登记备案的，不能取得国家承认的房产证；最后，“小产权”房是由乡（镇）政府 或村委会颁发“小产权”证，以此作为房产证明，这只能在乡镇范围内承认，并不

5、具有普 遍的法律效力。 有的则认为，只要完成了相关的审批手续即为合法，并非所有的“小产权”房都是非 法建筑。而且根据土地管理法的相关规定，“小产权”房可以销售转让，只不过其转 让或销售的对象是受到限制的，即只能在集体成员范围内转让，如果向集体组织之外的第 三人转让，则不能在国土部门或房管部门办理土地使用权证以及房屋所有权证等合法手续。 现实中绝大多数的小产权房既没有合法审批手续又视同商品房对外销售，才使得大家误认 为所有的“小产权”房都是违法建筑。1 李佳穗：试论小产权房的法律症结与改革路径载于河北法学2009 年 8 月第 27 卷第 8 期，第130 页。（三）（三）“小产权小产权”房的尴

6、尬处境房的尴尬处境 “小产权”房一般不能进入房地产交易所办理转让、抵押、过户，也就是说，“小产 权”房不能进行二次交易，尽管该交易是自愿的，因其不能取得国家承认的产权而不能进 行买卖。城市居民因为无法负担昂贵的商品房，转而将目标锁定“小产权”房，但最终却 不能取得房屋产权证，而对于非城镇居民而言，该“小产权”房也不能转手卖掉，无法实 现经济利益，这就使得“小产权”房出于一个尴尬的境地。 实践中许多“小产权”房屋买卖的纠纷就是因为无法实现房屋产权的转移而引起的， 对于这种情况，法院一般都认定该买卖合同无效。很多学者就会质疑，该房屋买卖合同真 的是无效的吗？从另一方面来看，如果判定该买卖合同有效，

7、最终还是不能发生房屋产权 的转移，反而又把难题抛回当事人。这就是我们要思考和解决的问题，现行的法律法规和 土地政策已不能解决这一问题，体现了我国法律的滞后性，对此，需要完善各项法规，以 适应社会的发展。二、二、“小产权小产权”房屋买卖合同效力的认定房屋买卖合同效力的认定 （一）（一）物权法物权法之规定之规定 物权法第 39 条规定“所有权人对自己的不动产或动产,依法享有占有、使用、收 益、处分的权利”。可见所有权权能应当包括占有、使用、收益和处分四项，缺失任何一 项，所有权权能都将是不完整的。又根据物权法第 59 条的规定“农民集体所有的不动 产和动产，属于本集体成员集体所有”，第 60 条规

8、定“属于村农民集体所有的，由村集体 经济组织或村民小组代表集体行使所有权。属于乡镇农民给予所有的，由乡镇集体经济组 织行使所有权”。也就是说，农民集体财产所有权，由乡镇集体经济组织或村委会、村民 小组行使，而非人们政府。因此，乡（镇）政府以及村委会发给村民“小产权”房权属证 明就视为集体组织将该房屋进行了处分，是在法律规定的范围内行使所有权的表现，因而， “小产权”房屋的所有人自然享有该房屋的所有权，那么所有权人处分该该房屋的行为就 是民事法律行为，即是一个有效的法律行为，所以，关于村民与他人订立的“小产权”房 屋买卖合同，从物权法的角度来看，是一个有效的合同。 （二）（二）土地管理法土地管理

9、法之规定之规定土地管理法第 63 条是关于集体土地使用权的处分禁止，“农民集体所有的土地的 使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”，由于房屋和土具有不可分性，即“房随 地走，地随房走”，简言之，就是土地的使用权随着房屋所有权的转让而转让。而该条的 规定是针对土地而言的，但是却没有明文规定，当土地作为房屋的宅基地时，不能随房屋 的处分而一并处分。相对于普通民众而言，法无禁止即自由，因而，“小产权”房的所有 人可以自由处分该房屋，同时对土地的使用权也可一并处分。所有，我们可以认定该“小 产权”房屋的买卖合同有效。 （三）（三）合同法合同法之规定之规定 根据合同法第 52 条关于无效合同的规定，

10、只有在一方以欺诈、胁迫手段订立的合 同；恶意串通损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利 益以及违反法律、行政法规的强制性规定时，才认定为无效合同。而且需要特别注意的是， 该“强制性规定”是指效力性强制规定。也就是说，小产权房屋的买卖合同只要不属于以 上其中之一，就不能认定为无效。此外，合同有效与否并不影响物权是否取得，“小产权” 房屋买卖合同应该是有效的，只是不能发生物权转移而已，也就是不能进行过户，但是这 并不影响合同的效力。 实践中，就是由于物权不能发生转移，才产生了纠纷，法院如果依照以上阐述来判定 合同有效，最后仍然无法实现物权的转移，所以只好判定合同无效，这

11、样，又绕回了之前 的话题。这就是症结之所在，也是法律的漏洞以及制度的缺失，是我们作为法律人应该解 决的问题。三、三、“小产权小产权”房合法化的政策探讨房合法化的政策探讨（一）区分不同的情况，作出不同的处理（一）区分不同的情况，作出不同的处理1、把部分“小产权”房纳入保障性住房。“小产权”房备受欢迎的主要原因是城市住 房供应紧张，且房价大幅上涨，而“小产权”房以其绝对低廉的价格解决了许多普通民众 的住房问题。可以说，“小产权”房的出现符合城市规划和土地规划，我们可以将其纳为 经济适用房或者廉租房，只需完善各种手续，就可以纳入住房保障体系，使其合法化，以 解决中低收入者的住房问题，同时还缓解城市住

12、房供应紧张的状态。 2、对于非法占有耕地的要坚决拆除。保护耕地的原则是底线，基本农田在任何情况下 不得动用的，对于那些建设在基本农田之上的“小产权”房必须彻底拆除。目前开发的部 分“小产权”房是以追求经济利益为目的，实质上是对国家土地收益的一种掠夺，其土地 收益变相的被当地政府和开发商获得。对于这种情形，必须采用强制的手段收回国家土地 收益，以实现真正的社会公平。 （二）完善农村集体土地的流转制度（二）完善农村集体土地的流转制度物权法第 60 条规定“属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民小组代表 集体行使所有权。属于乡镇农民给予所有的，由乡镇集体经济组织行使所有权”。这种集 体所有通俗

13、来说就是人人所有，而实践中却变成了人人都无法享有，因而必须从法律上完 善土地制度，从根本上解决这一问题。为了使“小产权”房合法化，我们可以逐步允许集 体土地流转。由于在农村土地集体所有制度下，土地可以在集体成员之间流转，如果不能 突破集体土地流转的界限，我们可从宅基地使用权这一角度着手，即主张宅基地使用权可 以自由流转以实现 “小产权”房的合法化。 （三）强化（三）强化“小产权小产权”房屋买卖管理房屋买卖管理一般情况下，所有权人处分自己的财产在法律上并无限制，介于“小产权”房的特殊 性，买卖“小产权”房屋时应当考虑与土地权属相关的政策法规。所以必须加大力度规范 “小产权”房屋交易秩序，以便减少

14、纠纷，促进农村的建设和发展，保障社会公平。此外， 现行的关于房屋买卖的法律法规都是针对城市房屋买卖，对于农村房屋买卖却没有相关的 法律规定，这是立法的一个空白点，对此，需要我国立法及时作出相关规定。结结 语语逐步实现城乡一体化是我国经济发展的必然趋势，农村土地进入流通市场也是适应社 会发展的必然结果。我们应该顺应这个趋势，在逐步放宽“小产权”房流转的同时，完善 相应的法律以及土地管理制度，以解决由此可能带来的弊端，最终实现“小产权”房的合 法化。参考文献 （1）马云：“小产权”房若干法律问题研究，华中师范大学硕士学位论文。 （2）杜健婷：小产权房买卖法律问题研究，吉林大学法律硕士学位论文。 （3）杨海静：小产权房拷问，载于河北法学2009 年 7 月第 27 卷第 7 期 第 194-197 页。 （4）孙洁丽：基于民生视角的小产权房法律问题探析，载于聊城大学学报（社会科 学版）2010 年第 1 期第 67-70 页。 （5）李佳穗：试论小产权房的法律症结与改革路径载于河北法学2009 年 8 月第 27 卷第 8 期，第 130-133 页。