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1、关键词: 侵权行为/民事责任/侵权责任/物上请求权/诉讼时效 内容提要: 侵权行为应为除违约行为外侵害他人权利或法益的不法行为；侵权责任是因侵 权行为发生的民事责任,不应仅限于侵权损害赔偿责任。物权请求权为物权的内在效力,物权 人行使物权请求权时相对人负担的义务实质也是侵权的责任,不同于原来的义务；物权法上 应规定物权请求权,同时侵权法上也应规定物权请求权相对人的侵权责任。从现行法上诉讼 时效的概念上说,物权请求权为救济性权利,是权利人请求保护其权利的权利,应适用诉讼时 效,但物权请求权等绝对权请求权不应适用诉讼时效,对此在侵权行为法或诉讼时效制度中应 做出明确规定。一、侵权责任的概念对于侵权
2、责任并没有一个非常明确的定义。一般定义为:民事主体因实施侵权行为所发生的 或应承担的民事责任。因此,要说明侵权责任需要从侵权行为和民事责任两方面解释。侵权行为的概念源于罗马法上的私犯。罗马法上的私犯,意指对私人的侵犯,包括私犯和准私 犯。在近现代各国和地区的立法上,对于侵权行为的名称不一,均未对其下一个明确的定义。 从学者的理解看,主要有过错说、违反义务说和责任说。过错说认为,侵权行为是一种过错, “而这种过错使人遭受损害,因而可能引起民事诉讼。 ”1违反义务说认为,侵权行为是一种 违反法定义务而不是违反约定义务的行为。责任说则认为,侵权行为是一种损害赔偿的责任。 2上述各说都是从一个层面来解
3、读侵权行为,均有道理,但不论何种学说,实质上都强调行为 人的过错。可以说,自罗马法后期过错责任原则确认以来,过错也就成为侵权行为构成的必要 条件。然而,随着科学技术的进步,人们的财产、人身受到侵害的情况日益增多且越来越复杂,在 许多情况下,受害人难以证明加害人的过错,因此,出现了无过错责任,即对于某些侵害他人权 利的行为,无须证明加害人有过错,即使加害人没有过错,侵害他人权利的行为也可构成侵权 行为。因此,学者常将侵权行为定义为:“行为人由于过错侵害他人的财产或人身依法应承担 民事责任的行为,以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他致害行为。 ”3因此,有学 者将侵权行为分为狭义的侵权行为与
4、广义的侵权行为,狭义的侵权行为仅指过错侵害他人权 利的行为。从中文字面意义上看,侵权意味着侵害权利,依通常解释,还包括侵害法益。通说认为,权利包 括相对权和绝对权,债权属于相对权,因此违约行为也可说是侵害债权的行为,但侵权行为不 包括违约行为,仅指不负有使权利人权利实现的特定义务的人侵害权利或法益。同时,在社会 生活中,由于权利冲突的客观存在,一些法律许可的合法行为也会使他人的权利或法益受到侵 害,例如,知识产权的合理使用。在这种情况下,行为人的行为具有合法性,不构成侵权,不承担 侵权的民事责任。这也就是说,侵权行为只能是不法行为。笔者曾经依据民法通则的规 定提出,侵权行为可以定义为:不履行债
5、务以外的侵害国家、集体的财产,侵害他人的人身、 财产权利造成损害的,依法应承担民事责任的不法行为。4现代法上,侵权行为应是指不履 行债务以外的侵害他人人身、财产的不法行为。由此可说,侵权行为的基本特征在于:第一, 它是一种事实行为而不属于民事行为；第二,它是一种非特定义务人侵害他人权利或法益的 行为；第三,它是一种不法行为,为法律所许可的行为不属于侵权行为。民事责任也是一个多含义的概念,既涉及责任与义务、债务的关系,也涉及侵权行为责任与债 务不履行责任。就前一种关系来说,尽管习惯上有时将夫妻、父母、子女之间的扶养、抚养和赡养的义务也称为扶养责任,但法律上使用的民事责任是不包括这种含义的。从民法
6、通 则的规定看,民事责任有两种含义。第一种含义是指民事主体依法对自己或他人的行为应 承担的法律后果,如民法通则第 34 条第 2 款中规定的“合伙负责人和其他人员的经营 活动,由全体合伙人承担民事责任”,等等。这里的民事责任既包括积极意义上的责任含义,也包括消极意义上的责任含义。第二种含义 是指民事主体对不法行为承担的不利的法律后果,如民法通则第 106 条中规定的民事责 任。侵权的民事责任显然仅指民事责任的后一种含义。关于侵权的责任与债务不履行的责 任,有不同的立法例。一种立法例是民事责任仅指侵权的责任,如法国；另一种立法例是民事 责任既包括侵权的责任又包括债务不履行的责任,如德国等。 民法
7、通则是采取第二种立 法例的。债务不履行是违反了约定的特定义务,而侵权则是违反了法定而非约定的义务。因 此,民事责任应是违反民事义务的法律后果,它以民事义务的存在为前提,而不同于一般的民 事义务。在传统民法上,侵权行为产生侵权之债,但债务不履行责任中的债务是不包括基于侵权行为产 生的债务的,因侵权行为产生的债为法定之债,债务不履行责任仅指约定债务不履行的法律后 果,又称为违约之债。郑玉波先生指出,“侵权行为无论其为一般的,抑为特殊的,一经成立,即 发生损害赔偿之效力。5史尚宽先生认为,“侵权行为之效力,为损害赔偿债权之发生,无论 在一般侵权行为或特殊侵权行为,皆明定应负损害赔偿责任。 ”6因此,
8、侵权的民事责任也就 往往限定在损害赔偿责任上。然而,侵权行为发生的效力决不能限于产生损害赔偿责任。郑 玉波先生说,“损害赔偿乃事后之救济,仅能填补已生之损害。因而对于侵权行为尚在继续, 或有将发生之虞之情形,若无排除（即使侵权行为）或预防之方法,而坐待事态扩大或发生, 徒委诸事后之救济,实对于吾人权利之保护,未免不周,故法律乃有另认侵权排除请求权及侵 害预防请求权之必要。 ”7史尚宽先生指出,“损害赔偿,为事后之救济,即以既生损害之回复 原状为目的。其尚继续或有反复之虞之违法行为之除去或防止,或正将开始之违法行为之防 止,即是否有不作为请求权,学者意见不一。然侵权行为之理想,不仅在事后之补救,
9、而对现在 及将来之侵害,须有排除及预防之方法,始可达其目的。 ”8这也就是说,侵权的责任虽以损害 赔偿责任为常态,但也包括其他的责任形式。 民法通则第 134 条规定承担民事责任的方 式主要有 10 种,如修理、重作、更换和支付违约金等为承担违约责任的方式,而停止侵害、 排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉及消除影响、恢复名誉 等为侵权责任的承担方式。其中仅有赔偿损失才是损害赔偿责任的承担方式。对于侵权行为或侵权责任的构成要件,学者往往仅限于以发生损害赔偿责任的侵权行为的要 件来阐述。例如,就一般侵权行为而言,学者通常认为其构成要件包括损害事实的存在、行为 的违法性、行为
10、与损害间的因果关系以及过错,而对于特殊侵权行为也只是从“自己对自己 的过错行为承担责任”的例外的角度上来阐述应由何人承担损害赔偿责任。但从侵权责任 的承担方式上看,各种不同的责任方式的侵权行为或侵权责任的构成要件是不同的。如果就 侵权责任的共同构成要件上说,笔者认为侵权行为的构成要件只有权益受侵害和行为的不法 性及二者间的因果关系三要件。因此,侵权行为的定义应为:侵权行为是指违约行为以外的侵 害他人权利或法益的不法行为；侵权责任为侵权行为引发的民事责任。二、关于侵权责任与物上请求权物上请求权,又称为物权请求权,是物权人在物权受到侵害时享有的一项请求权,指当物权的 完满状态受到妨害或有妨害之虞时
11、,物权人为保护自己的物权而请求有义务者为一定行为或 不为一定行为的权利。9一般认为物权请求权包括排除妨害请求权、消除危险请求权及返 还原物请求权,其行使的目的是恢复对物的圆满的支配状态。在物权法立法中,对于物权法上 是否规定物权请求权出现不同的观点,各自都提出了自己的理由。这涉及侵权责任与物上请 求权的关系。坚持在物权上应规定物权请求权者的主要理由是:（1）物权请求权须与物权有关,行使请求权人须先证明物权受到侵害或行使受到妨害； （2）物权请求权的效力优先于债权请求权；（3）物权请求权行使的目的,在于恢复对物的 圆满支配状态,而侵权行为请求权主要是一种损害赔偿请求权；（4）物权请求权原则上不
12、考虑相对人是否有过错；（5）物权请求权一般不适用诉讼时效；（6）在行使物权请求权 时权利人一般不需要证明实际损害的发生。10不同意在物权法中规定物权请求权的主要 理由是:这项制度可以为侵权责任代替,应坚持民法通则的作法。如上所述,如果从侵权行为为侵害他人权利或法益的不法行为上说,过错和损害赔偿问题仅发 生于一般侵权损害赔偿责任中,无过错归责原则也是针对法律特别规定的侵权损害赔偿责任 来说的。因此,以是否须证明过错及证明实际损害、是否请求损害赔偿来区分侵权责任与物 权请求权,不足以说明问题。在行使物权请求权时,权利人确实是以自己享有物权为前提的, 但在权利人要求对方承担侵权责任时,权利人也须证明
13、自己享有权利和权利受到侵害或行使 受到妨害或有侵害之虞。从物权请求权的权利人方面看,其基于所享有的物权行使的虽为物 权请求权,但这种请求权的发生也是以权利受侵害或有侵害之虞为条件的,因此,物权请求权 可说也是一种原权受侵害时的救济性权利。在物权人行使物权请求权时,应权利人的请求,相 对人应排除妨碍、停止侵害、消除危险或返还原物。相对人何以有此义务？因为相对人不 法地违反了不得侵害他人物权的法定义务,因此须承担侵权责任,而这种责任是以履行排除妨 碍等债务方式来实现的,即相对人实质上负有侵权的责任。有学者认为,相对人停止侵害、排除妨碍、返还原物等,其所履行的仍是原来承担的义务,并 未增加另外的负担
14、,因此不属于责任的范畴。笔者认为,这种观点值得商榷。尽管基于物权的 对世性,相对人本来就负有不得侵害或妨害的义务,其在应物权人的请求履行停止侵害等义务 时,其所负担的义务的内容没有增加,但其性质已经改变,该义务已经属于“第二性的义务”, 是与救济权相对应的而不是与原权相对应的义务。这类似于在违约中债务人所负担的“继 续履行”责任。因此,在物权人行使物权请求权时,相对人所负担的义务就是侵权的责任,而 不同于原来作为不特定义务人所负担的义务。虽然如此,但笔者认为,物权法中应当规定物权请求权,就如同合同法中应规定债权请求权一 样。因为物权请求权与侵权责任是从两个不同的角度处理同一关系的。从物权人方面
15、看,其 所享有的为物权请求权；从相对人方面看,其所承担的是侵权责任。物权请求权是物权的当 然效力,理应在物权法中规定；而侵害物权的义务人所承担的排除妨害等责任属于侵权责任, 在侵权责任法中也不能不规定。笔者主张,在物权法上规定物权请求权的前提下,在侵权法中 应在两方面做出呼应:第一,侵权行为或侵权责任的定义不以过错为其构成要件；第二,在侵 权责任形式上仍采民法通则的作法,将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等规定为侵权责任形式,而不能仅规定损害赔偿责任。如此处理带来的问题是物权人是基于物权 请求权还是基于侵权请求权来主张权利呢？笔者认为,对此可由当事人自行选择。 三、侵权责任与诉讼时效三、
16、侵权责任与诉讼时效诉讼时效是否适用于物权请求权诉讼时效是否适用于物权请求权,学者有不同观点。有的认为物权请求权不适用诉讼时效；学者有不同观点。有的认为物权请求权不适用诉讼时效； 有的认为物权请求权也适用诉讼时效；有的认为排除妨害与消除危险不适用诉讼时效有的认为物权请求权也适用诉讼时效；有的认为排除妨害与消除危险不适用诉讼时效,而返而返 还财产应适用诉讼时效；也有的主张排除妨害、消除危险应适用诉讼时效还财产应适用诉讼时效；也有的主张排除妨害、消除危险应适用诉讼时效,而返还财产不应而返还财产不应 适用诉讼时效。就诉讼时效的性质而言适用诉讼时效。就诉讼时效的性质而言,一般认为它也就相当于消灭时效。对于消灭时效一般认为它也就相当于消灭时效。对于消灭时效 （诉讼时效）（诉讼时效）,由于立法例不同由于立法例不同,其效力也就不同。例如其效力也就不同。例如,有的采债权消灭说；有的采抗辩权有的采债权消灭说；有的采抗辩权 发生说；有的采胜诉权消灭说等等。由于对物权请求权的性质也有物权说、债权说以及折发生说；有的采胜诉权消灭说等等。由
