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1、- 1 -论交付和登记在我国房屋所有权转移中的地位论交付和登记在我国房屋所有权转移中的地位在合同法颁布之前，我国法学理论界和司法实务界普遍认为过户登记是房屋买卖合同生效的要件 1。很显然，这在理论上是错误的，也给实践带来很多负面的影响 2。以合同法颁布为界限，理论界和实务界开始对以前的认识和做法进行反思和检讨。现在通说认为，有效的房屋买卖合同是进行房屋过户登记的根据，登记与否不影响合同的效力；但未办理登记手续房屋所有权不转移 3。这种认识，得到了最高人民法院司法解释的认可 4。但这种“登记是房屋所有权转移要件”的认识，是否符合我国目前的法律规定?是否适应当前的不动产交易和登记现实?是否有利于维
2、护善意第三人的权利、是否有利于解决房屋所有权纠纷?是很值得深思的。在我国现实立法中，房屋所有权从何时起转移?过户登记是否房屋所有权转移的必要条件?交付在房屋买卖中的地位如何?这涉及到物权变动的模式和不动产登记的效力问题。对这些问题的正确回答，不仅对我国物权立法具有重要的理论意义，对我国目前的审判实践和维护房地产市场的稳定，也有着重要的现实意义。一、传统民法理论及立法中关于物权变动模式的几种学说和立法体例从各国的物权变动模式的制度表现以及我国学者对这些模式的分析来看，这些模式大致有以下几种：1债权意思主义模式。该模式认为，标的物所有权的移转以债权契约为根 据，既不需另有物权行为，也不以交付或登记
3、为生效要件。该模式的代表是法 国民法，其制度表现为法国民法典。由于这种模式使得当事人内部的意思发生 排斥第三人的作用，使得不知情的第三人陷于被动局面，这严重侵害了第三人 的利益，后世的民法普遍不采用这种模式，我国民法学说对此也普遍持否定和 批评的态度。日本民法与法国民法相同，也采用了意思主义的立法例。但日本 民法采登记对抗主义。该法第 176 条规定：“物权的设定及移转，只因当事人 的意思表示而发生效力。”第 177 条规定：“不动产物权的取得、丧失及变更 ，除非依登记法规定进行登记，不得对抗第三人。”第 178 条规定：“动产物 权的让与，除非将该动产交付，不得以之对抗第三人。”需要说明的是
4、，法国 在 1855 年 3 月 23 日颁布法律，规定不动产物权不经公示就无对抗力，之后这 个规则又进一步完善，这意味着法国民法对于不动产物权变动确立了公示对抗 主义 5。这种模式虽然改变了债权意思主义模式的构造，引入物权公示方 式的作用，但其并未完全坚持物权公示原则的作用，受到了学者的批评。- 2 -2物权形式主义模式。依据此种模式，买卖标的物所有权的移转，除需要 有买卖契约外，尚需当事人就标的物所有权的移转作为一个独立于买卖契约之 外的物权合意，并具备登记或交付的形式要件，即称为物权变动的物权形式主 义。该模式的代表是德国民法，其制度表现为德国民法典。这种模式的特点在 于，物权变动要有当
5、事人在物权法中的意思表示，即t 合意”，虽然这也是 当事人一致的意思表示，但是，其不同于当事人订立的引发物权变动的“合同 ”，后者所发生的是债权法中的法律后果，因此，是“合意”而非“合同”致 物权变动。除此之外，尚需进行物权变动的公示，不公示物权不变动，而且， 物权公示形式是表现当事人物权法上意思的形式。这种模式是物权行为理论的 制度表现，我国的台湾民法也采用了这种模式 6。3瑞士模式。该模式的代表是瑞士民法，该法第 656 条第 1 项规定：“取 得土地所有权，须在不动产登记簿登记。”第 714 条第 1 项规定：“动产所有 权的转移，应移转占有。”这种模式强调物权公示形式对物权变动的绝对意
6、义 ，即不经过公示的物权变动不具有法律效力，这是其同于物权意思主义模式， 而不同于债权意思主义以及公示对抗主义模式之处，但是，其是否承认物权意 思主义模式中的物权意思的作用，尚存在很大的争论 7。4债权形式主义模式。依此模式，物权因法律行为发生变动时，除当 事人之间有债权合意外，另需践行登记或交付的法定形式，方产生物权变动 的效力。它与法国为代表的意思主义的区别在于，要使物权变动实际发生， 仅有当事人之间的债权意思表示尚有不足，尚需履行公示原则，即债权形式 主义是意思主义与登记或交付等公示形式的结合。债权形式主义与物权形式主义的区别则在于，物权的变动，仅需在债权的意思表 示之外加上登记或交付要
7、件即可，不需另有物权的合意，无独立的物权行为存 在。奥地利、韩国民法为债权形式主义的代表 8。5前苏联模式，又称折衷主义。即区分标的物为特定物与非特定物，而分别 采用意思主义或形式主义。对于标的物是特定物的，所有权从合同成立时起转 移至买受人；对于标的物是非特定物的，所有权自交付时起转移至买受人。这 一做法在苏俄民法典第 66 条有专门规定 9。从分析这些模式区分的实益来看，上述模式之所以得以区分，主要在于“物 权区分原则”和“物权公示原则”10是否在其中得以存在。上述模式(前苏 联模式除外。因苏联模式已被世界各国所摒弃。)，从物权区分的角度看，各国 不动产物权的变动模式可分为债权意思主义(法
8、国、日本)、物权形式主义(德国 、瑞士和我国台湾)和债权形式主义(奥地利、韩国)三种；从物权公示原则即登 记的效力角度看，分为登记对抗主义(法国和日本)和登记要件主义(德国、瑞士 、奥地利、韩国和我国台湾)两种。- 3 -我国立法在民法通则颁布以前，法律对财产所有权的移转没有明文规定 。民法理论和实践上均采用前苏联民法的立场，允许当事人在买卖合同就标的 物所有权的移转作出约定。当事人没有约定或约定不明的，依据标的物为种类 物或特定物而分别规定。标的物为特定物的，所有权在合同成立时即移转于买 受人；标的物为种类物的，所有权的移转时间则以交付时间为准 1111。在制 定民法通则时，对所有权移转的立
9、法政策发生了变化。该法第七十二条规 定，“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合同方式取 得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约 定的除外。”1983 年的城市私有房屋管理条例第六条和第九条的规定：“ 城市私有房屋所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审查 核实后，领取房屋所有权证；房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所 在地房管机关办理所有权移转或房屋现状变更登记手续；买卖城市私有房 屋，卖方须持所有权证和身份证明，买方持购买房屋证明信和身份证明，到房 屋所在地房管机关办理手续”。中华人民共和国房地产管理法第三十五条 、第六十条
10、规定，房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管 理部门申请房产转让或变更登记。合同法第一百三十三条规定：标的物所 有权自桐g 物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。据 此，我国学者一般认为，我国立法一向采纳债权形式主义的物权变动模式，关 于登记的效力采登记要件说。即不动产物权的取得、消灭和变更,经登记,能产 生法律效力。登记是不动产物权合法移转的要件，未经登记，所有权不发生转 移。在处理一房两卖纠纷中，如果其中一个买受人已办理了过户登记，该房屋 即归其所有，另一买受人只能追究出卖人的违约责任，而不管出卖人是否已将 房屋交付给另一买受人或另一买受人是否恶意 1212
11、。但是，我认为，这种认 识是法学家的一厢情愿，不符合我国的立法和司法实践，也不利于解决实践中 的物权纠纷。二、我国现行立法并未采纳登记要件主义的不动产物权变动模式我国现行立法既不承认我国民法有独立的物权合意 1313，亦未把登记作为 房屋所有权转移的要件，采登记要件主义不符合我国实际、不利于解决纠纷。(一)登记要件主义不符合我国不动产转移的实际1我国农村私有房屋的买卖，没有法律规定必须进行过户登记。我国私有 房屋按坐落的区域可分为城镇私有房屋和农村私有房屋。由于这两部分私房的 宅基地所有权性质不同，国家对其管理也不同。对于农村私有房屋的买卖，国 家并未明确规定需经何部门批准和办何种手续。现行法
12、律只对宅基地的转让作 了规定。例如，土地管理法第十条规定，“依法改变土地的所有权或者使 用权的，必需办理土地权属变更登记手续，更换证书。”第三十八条规定：“ 农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡人 民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有宅基地、村内空闲地和其他土 地的，由乡人民政府批准”。“出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准 。”据此，有的学者认为，农村私房买卖的产权转移适用的原则是，农村私房- 4 -买卖合同，凡有效成立的，房屋所有权的转移时问应区别不同情况确定：买卖 发生在土地管理法生效以前的，应自交付时起转移；买卖发生在土地管 理法生效以后的，应自
13、办理完土地使用权属变更登记手续，取得宅基地使用 权证书之时起转移 1414。可见，我国农村私房买卖无须进行过户登记房屋所 有权也能转移。2在实践中，对于许多城镇私有房屋的买卖而言，由于这些交易不像土地 使用权的出让、转让那样大都在特定的交易场所进行，买卖当事人一般不涉及 政府机关，不像土地使用权出让那样总是由政府作为一方当事人，所以房屋买 卖当事人有可能因各种原因未能登记，而政府对此也很难干预。如果将登记要 件绝对化，不区分各种具体情况，而对未登记的交易一概宣布无效，不利于保 护善意一方当事人，维护交易秩序和财产秩序。如王某明知李某已将房屋出售 给陈某，并已交付，但为了不使陈某得到该房屋而与张
14、某恶意串通订立了买房 合同并进行了过户登记，依登记生效主义，王某与张某之间买卖合同应得到维 护，其登记取得的权利也应受到保护。恶意得到法律保护，这明显有违公平原 则。再如，某些地区在房地产开发中把新建的房屋售给公民个人，因管理制度 上尚不够完善，房屋管理部门一律未办理产权登记手续，购买此类房屋的公民 又将房屋卖与其他公民时，房屋所有权从何时转移呢?对此，即是一些持登记要 件说的学者也认为，这是改革开放中出现的一种新情况，应按当地的规定和惯 例办理。如无另外规定，则应按民法通则第七十二条的规定，自交付(包括 产权证书的交付)起房屋所有权发生转移。因为此类房屋未办理产权登记的原因 完全在政府方面，
15、不能让当事人承担不利的后果，而且，对于此类房屋的买卖 如一律以未办登记而不承认产权转移，也不利于经济关系的稳定 1515。3绝对适用登记生效主义会冲击现有的财产秩序。例如，当事人之间在买卖 房屋以后，虽没有登记，但房屋已经交付使用，买受人对房屋已进行了重大修 缮，如果因未登记而返还房屋，确实会妨碍现有的财产秩序。绝对适用登记生 效主义，也不利于当事人认真订立和遵守买卖合同，很难防止出卖人将房屋一 屋数卖。尤其是根据我国现行法律规定，房屋所有权因买卖转移所有权而变更 登记时，需要在三个月内申请变更登记。如果把登记作为房屋所有权转移条件 ，那么从房屋买卖合同成立到所有权转移，可以有三个月的时间。在
16、这三个月 的期间内，买受人对房屋的权利是什么?如不承认其权利，出卖人还可以随便处 置，造成一房多卖，侵害买受人的权利，不利于交易的稳定。(二)采登记要件主义不利于保护我国大量存在的事实物权目前，在我国未进行产权登记的房屋大量存在，这种房屋无疑是有产权的 。如原始取得和继承取得的房屋。一般说来，已经登记的法律物权与实际物权 应当是一致的，但是，由于各种原因，也会出现法律物权与实际物权不相吻合 的情况。例如，由于不动产登记机关的过错，将房屋所有权人甲错登记为乙， 乙就是登记名义人，其享有的权利是法律物权，甲则是实际物权人。这就是种 法律物权和事实物权分离的情况。从客观实际情况出发，事实物权可归纳为以 下几种类型：- 5 -1原始取得的物权。如根据法律直接规定(如继承)或者事实行为(如建设行 为)产生的物权，原始物权无需进行公示，就可以直接发生物权效力。在原始取 得的物权没有进行登记，或被他人抢先登记的情形下，依登记要件说，房屋的 真正所有
