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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的 水土保持监督管理机构，应当建立执法浅论共同理性视域下的自然法学与分析法学浅论共同理性视域下的自然法学与分析法学摘要：在过于浓厚的“辨异”语境下，国内法学界大都认可这样一种判断：西方自然法学和分析法学的学说主张是彼此对立、“水火不客”的。其实，此二学派在法律基本精神、思维方式等许多重要问题上存在着广泛而深刻的相同相通相似之处。因此，判定二者“水火不容”显然是偏颇的，它是国内法学比较研究忽视“求同”、片面“辨异”的产物。由此，应该对国内法
2、学比较研究这种畸轻畸重的视角问题作出反思与批判，从而突显法学比较的“求同”维度。一 自然法学和分析法学“水火不相容”西方自然法学派和分析法学派长期以来都处于论战状态，它们对法律的概念、法理学的范围、法律与道德的关系等一系列法学核心问题的看法迥然不同。国内法学界对它们的比较研究重点也偏于突出二者间的差异和分歧更准确地说，强调二者的“不同之处”，即“辨异”成为国内法学界相关研究的基本视角。如张文显教授在二十世纪西方法哲学思潮研究一书中对此二者的相关阐释就是“辨异”研究的“产物”：首先，张教授分别阐述了自然法学和分析法学的不同征貌。他指出“理性主义”、“个人主义”、“激进主义”、“分权主义”和“社会
3、契约论”等是自然法学的显著特征;接着作者认同哈特的归纳，认为重视对法律概念进行语言分析、主张法律命令说、坚持法律应与道德相分离及视法律制度为封闭的逻辑体系是分析法学的主要特点。在此基础上，他进一步指出法与道德有无必然联系是自然法学和分析法学长期争论不休的焦点问题，“实际存在的法和应当存在的法的分离是辨析实证主义法学和自然法学的基本标准”。然而，与这种细致的“辨异”形成鲜明对比的是，对于自然法学和分析法学的共同或相通之处，张著却几乎只字不提。而吕世伦教授在对自然法学和分析法学进行“辨异”研究时则提及了它们之间的某些共通之处，他在法理的积淀和变迁一书中写道：“古典自然法学的主张，在先进国家中已被吸
4、收到实证法律里面”，“其追求的理想(人权、民主、自由、平等)都包含在现行实证法律之中”。然而，通观全书，此二学派的相同之处并未真正成为吕文有关比较的重点虽然一本以“法理的积淀和变迁”命名的著作本应对此二流派间的“同”进行重点论述，因为“法理的积淀”必定是法学流变中的不变之处，而这种“不变”只有通过梳理不同法学理论、法学流派间的共同点、共通性才能体现出来，对自然法学和分析法学价值理念上的一致性的简单提及只是作者“辨异”研究的点缀之笔。应该说，以“辨异”为视角对自然法学、分析法学的比较研究在国内法学界随处可见。这些论述要么和法理的积淀和变迁的处理方式一样，在重点“辨异”的同时简单地提及二者间的某种
5、相同之处;要么与二十世纪西方法哲学思潮研究的思路相似，在强调二者差异和分歧时避而不谈其间的相似点。李龙教授主编的良法论中的有关比较属于前一种情形。在书中，可以看到这样的话：“从恶法非法与恶法亦法这两个命题的对立性来看，自然法学与分析法学的理论可以说是截然对立的，仍然可以看到，分析法学自然法学划分良法与恶法的标准都是道德标准”对于这种共同的道德标准到底是什么，书中未再加以说明;而分析二者的“截然对立”却占了此书的好几页篇幅。由此可见，分析二者共同的道德标准即在二者间“求同”并非是此书探讨的论题，而“辨异”才是它所秉持的基本视角。同样，葛洪义教授在法理学导论一书中虽然指出自然法学的“价值判断”和分
6、析法学的“实证判断”“不是对立的，而是统一的、互补的”，但是，对于二者为什么是统一的，又如何统一，书中并未作出说明。葛著详细说明的是二者“在思维结构、研究倾向、认识范畴上确有重大区别”。比较而言，后一种情形在国内更为常见。如刘星教授的法律是什么、张恒山先生的法理要论、何勤华教授的西方法学史等书的有关论述就和二十世纪西方法哲学思潮研究一书的思路一样，只分析自然法学分析法学的不同之处，对二者相同之处却绝口不提。长期以来，这种“辨异”研究的“一枝独秀”使国内法学界对此二流派间的关系形成这样一些认识：“实证法学的突出特点是对自然法的否定”;“一般法学都排斥自然法学”;“对自然法的抛弃和以实证路径为代表
7、的研究法律的新路径的开辟，标志着启蒙时代的终结和近代法律学说的兴起”这些认识都强调二者间“针尖麦芒”式的分歧。笔者认为，这些认识在一定范围内无疑是正确的;然而，在过于浓厚的“辨异”语境中，这些认识容易被夸大成为有关自然法学和分析法学之关系的唯一判断。也就是说，国内法学只重“辨异”、忽视“求同”，或只“辨异”不“求同，这种畸轻畸重的法学比较研究现状造成了这样一种误导性印象：西方自然法学和分析法学完全是水火不相容的。这种认识的泛滥导致有学者甚至认为：西方法哲学从自然法学到分析法学的“近现代转向造成了西方法哲学史的断裂”。这种判断显然是偏颇的。事实上，在充满歧见、显而易见的概念命题之争的背后，自然法
8、学与分析法学在为数不少的重要问题上存在着广泛而深刻的一致性，如在思维方式、对人性的理解、对法律的目的和法学的意义的认识等方面都是大同小异的。就其思维方式而言，自然法学和分析法学都根源并皈依于西方文化顶礼膜拜的理性精神。在“理性”发展的逻辑链条中，它们形成为前后承继的不同发展阶段。再者，它们都认为人性在普遍的意义上具有自私自利性，为满足个人的私欲人们随时都可能兵戈相向;同时又都承认人性中也存在着有限利他的一面，相信凭藉理性的力量人类能够谋求和实现秩序与和平。此外，它们都把实现人类普遍的民主、平等、自由、安全等基本人权视之为法律制度的终极目的及各自法学研究的逻辑起点由此一视角即辨析二者的相同之处的
9、“求同”视角观之，西方法学由自然法学到分析法学的转向，与其说是体现了二者间的分歧与对立、一种“决绝式”的“断裂”，毋宁说是西方法哲学内在的同一连续性逻辑发展使然。由于篇幅所限，后文拟着重探讨自然法学和分析法学在法律基本精神、思维方式等方面的共通点和承续性，并以此为契机对国内法学比较研究的视角问题作出反思与批判。二 对自然法学和分析法学的一种“求同”研究从法律基本精神来看，自然法学分析法学都肯定、张扬自由、民主、平等、人权等启蒙理性的价值观念。自然法学明确承认并主张人人生而平等、天赋人权，认为这些观念是不证自明的。这已经成为学界常识，毋庸赘言。在一般人眼中，分析法学与价值问题无涉，仅仅注重对法律
10、概念的技术性语言分析。实质上，几乎所有的分析法学家们都有着对于资本主义自由民主制度的前提性肯定，他们的理论隐含了为自然法学所确认的那些基本人权观念，而他们更细致的理论分析正建立在这些价值设定的基础之上。在分析法学的鼻祖边沁那里，“流行的道德理论(即种种启蒙理性的价值观念一引者注)，用最粗浅的方式来说，就是主张人有在现世享乐的权利以及每个人都有权以同等的机会享乐已成为当然的道理了。”而且，边沁建构功利主义法学是为了实现“最大多数人的最大幸福”，这一原则建基于启蒙诸原则之上，是对后者的一种深化和发展。“分析法学家的哲学观点乃是功利主义的观点”，以功利主义为哲学基础的启蒙价值设定还在分析法学的代表人
11、物奥斯丁、凯尔逊、哈特的法学思维中得到了承续。如奥斯丁虽然认为“准确意义上的法律”仅仅是“政治优势者”对“政治劣势者”的“一种命令”，但他亦强调包括法律在内的一切规则“的确是以功利为圭臬的”，它对通过功利原则而为人所知的实在道德律令(即自由、平等、民主等启蒙价值)负责。故此，莫里森认为“奥斯丁所表达的基本关怀，在我们现在所称的 19 世纪早期英格兰政治自由主义思想家中是很普遍的”。虽然凯尔逊坚称“法是一种强制秩序的特种社会技术”或“手段”，它与其他社会秩序(如道德、宗教)形成“鲜明对比”并独立于后者之外。但他同时指出，“我们称之为法律的那一社会技术就在于用特种方法去诱导人们不强行干预别人的利益
12、范围”，也就是说，法律的目的在于通过“使用武力的垄断”来保障平等个体的“生命、健康、自由和财产”等基本人权。而哈特则进一步明确“自然法的最低限度的内容”，如“对人身、财产和诺言最低限度的保护”是“普遍认可的行为原则”，是“国内法的无可争辩的特征”。在他看来，在缺乏这一“内容”时，“人们就毫无理由要遵守任何规则(包括法律一引者注)”了。其次，自然法学和分析法学都是欧洲近代理性文明对宗教文化“除魔”进程中的产物，二者的思维方式、概念逻辑和理论构架都受到以数学、物理学为典范的近代自然科学的巨大影响，从而都带上了强烈的科学化的“理性主义”特征。这种“理性主义”大致有以下两层意蕴：(1)不再有对神魔、上
13、帝等超自然物的顶礼膜拜，理性应该取代之为人类立法;(2)理性统摄一切：一切问题(不管是数学问题、物理问题，还是哲学问题、法律问题)都能也只能借助人类理性来获得解答;每一个问题有且只有一个正确答案，这个正确答案具有类似于数理知识那样的精准性和恒定性;不同问题的正确答案相互和谐，将构成一个完美的统一整体。作为一种信念与思维方式，“科学化”的理性主义在自然法学中体现得极为明显。西方中世纪以前传统的自然法思想被视为是神之理性的体现“自然法直接来源于理性，但最终来源于上帝”。近代以来，科学理性的冲击使上帝失去了他在自然法(乃至整个科学领域)中的“神坛”。自然法理论的奠基人霍布斯“语焉不详地谈到了作为凡人
14、统治者督导的上帝，但究其本质而言，霍布斯的国家是人类有意识地创造出来用以提供对自己的保护的功利主义的架构”，他的自然法理论以人类审慎理性为其最终根据。自然法学的另一开创者格老秀斯将自然法定义为“一种正当理性的命令”，他指出这种理性因其必然性而至高无上，“即便上帝，也不能使二加二不等于四。”同时代的自然法先驱斯宾诺莎亦认为法律的行使“应依理性，即符合人的天性”，而非遵从神的理性(或意志)。此后，自然法学的后继者们肯认了这种“理性法”信念，如孟德斯鸠就明确指出“法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性;每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况。”在这种思路下，
15、自然法学家“对那些被认为可以从人的理性中推导出来具体而详细的规则做了精微的阐释”。他们相信，通过科学的方法和正确的推导，自然法体系必将具备数理知识那样的精准性，体现为一种客观普适的“确定性知识”。霍布斯被视为是“试图将其政治哲学放在近代自然科学的基础上”的“第一人”。他指出“自然律是理性所发现的诫条或一般法则”。在对人类的感觉、想象、行为等进行“科学考查”后，霍布斯得出结论：因惧怕死亡而“寻求和平”是人类社会“基本的自然律”;以此为其学说的逻辑起点，通过繁复的逻辑推导，霍布斯构建了一个以几何推理为原型的自然法体系。格老秀斯则对“经验”科学的归纳证明法、演绎证明法的“功效”推崇备至。他指出，从个
16、别的人、事中推导出确定的自然法原则的方法只有两种：其一是“归纳证明法”，它可从个案中推导出为所有各国所普遍遵循的自然法原则，“断定某事是否符合那种被认为是所有各国或所有文明发达之国所遵循的自然法”;其二系“演绎证明法”，则“表明某事是否必然符合理性或社会性”。通过归纳证明方法的运用，格氏总结出“不欲求属于他人的东西”、“遵守合约并践履诺言”、“给应受惩罚的人以惩罚”等自然法的主要原则。以这些原则为基础，运用逻辑演绎，他构建起一个体系严谨的自然法学说。此后，洛克、卢梭、孟德斯鸠等的自然法理论无不受这种理性主义的深刻影响。“法律并非上帝意志的产物，而是人类理性的体现”，这一认识对于随后的分析法学派来说已是不言而喻的了。“分析法学”即“分析实证主义法学”，就是“在自然科学所使用的方法指导下，否弃了哲学、历史学和科学中的一切假设性建构，仅关注经验性考察和事实的联系”。在这种“信仰”下，分析法学家力图将价值考虑排除在法学研究的范围之外，通过对具体的现实法律制度的“客观”归纳，他们希望得到有关
