试论法律论证的源流与旨趣

《试论法律论证的源流与旨趣》由会员分享，可在线阅读，更多相关《试论法律论证的源流与旨趣（14页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、1试论法律论证的源流与旨趣试论法律论证的源流与旨趣法律论证对中国法学界来说还是一个比较新的问题领域。我在另一篇文章中曾经对法律论证的概念、意义与方法等基本问题进行了初步的讨论。法律论证以及法律论证 理论受到西方法学界的关注不是偶然的，它的产生与法治发展的需要是一致的，也是理性主义法律思维方式的必然产物。通过法律论证向法律论证理论的发展过程，探讨其中 存在的一些普遍性问题，对进一步推动我国法治建设，发展民主政治，具有重要意义。因此，本文拟就法律论证理论产生的历史过程以及试图解决的问题作进一步的探讨。一、法律论证的提出论证是指通过提出一定的理由来支持某种主张、陈述、判断的正确性。法律论证是指通过提

2、出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法 律决定的正确性与正当性。在法律和法律决定的形成过程中，例如立法过程中人大代表或人大常委会委员就自己的立法议案和立法意见公开进行的辩论，法庭上有关当事人、特别是律师陈述辩护或代理意见，法官在合议庭和判决书中阐述案件处理意见等，存在着比较广泛的法律论证的需要，上述人员有责任通过合乎理性或逻辑或事实的形式，证 明自己的主张的正确性。所以，法律论证涉及的主要是如何通过合乎逻辑、事实或理性的方式来证明立法意见、司法决定(包括司法判决、裁定、决定及其形成过程)、法律陈 述(法庭上有关法律人的法律陈述)等有关法律主张的正确性和正当性。从

3、法律论证的上述含义看，法律论证几乎是一个与法律同时产生的问题。法律区别于简单的暴力，法律中的暴力因素最终是为了建立某种话语的权威性，所以，从根本上看 ，法律制度是一种说理机制，而说理则离不开论证。2法律论证理论与广义上所说的法律论证不同。法律论证作为一个理性的实践活动，有两条基本线索：一条是主线，即按照法律规则效力的逻辑层次论证法律以及法律决定的 合法性;另一条则是复线，即为法律论证本身的合法性提供以论证规则为内容的理性讨论程序。法律论证理论的主旨其实就是为理性的法律论证提供一系列的论证规则，即复 线的法律论证。这些规则的作用在于保证法律论证中每个人都能够理性地讨论相关法律问题，使法律决定可以

4、避免武断的意见并建立在充分论证的基础上，所以，它的目的在 于建立一个理性的程序性的法律商讨机制。可见，法律论证理论与现代民主政治的发展有着密切联系。从时间上看，法律论证理论是 20 世纪 70 年代之后出现的一个新的法学理论思潮。1971 年于比利时首都布鲁塞尔召开的第 5 届国际法哲学-社会哲学协会(IVR)世界大会上，法 律论证被作为大会的主要议题之一。1973 年 2 月 14 日，德国宪法法院第一审判庭发布的一项决议中规定：“所有法官的司法裁判必须建立在理性论证的基础上。”之后，法 律论证就成为法学理论研究的一个新的重要专门领域，同时也成为法学与人文社会学科 进行交流与对话的新的理论平

5、台。可以说，法律论证理论是 20 世纪以来西方思想理论研 究领域的语言学转向在法学领域产生深刻影响的又一成果和标志，也是法学理论研究充 分吸收和借鉴 20 世纪中后期语言哲学(如普遍语用学)、解释学(如主体间性的主体建构) 研究成果所取得的重大进展之一。在我国，对法律论证进行专门的讨论，还是近年来的事情。法律论证在中国作为一个理论问题，首先是与中国法治建设的发展状况密切相关的。中国法治建设一般被认为是 “立法主导型”的，其最主要的推动力来自有关社会转型的政治决策及其背后的政治力量，比较关注在政治层面的制度推进。而经过 20 余年的与改革开放相伴随的法治建设3的 艰难历程，人们普遍认识到，法律的

6、实施机制，特别是司法制度，才是中国法治进一步发展的真正的“拦路虎”。因此，司法改革转而成为人们关注的焦点问题，其中最主要 的内容之一，就是推进法律工作的职业化、精英化以及提高和解决“判决书的说理性”问题。在这个背景下，法律解释、法律推理、法律方法、法律论证等问题先后被法学理 论界纳入主要研究对象的范围。其次，它与中国法学理论界更为实证化的法律价值研究取向相关。如果说上个世纪 80 年代中国法学理论界主要关注“拨乱反正”等法律价值层 面的问题以及启蒙话语的重述，那么，之后又先后出现的则是与泛科学主义相联的系统法学和社会学的法学理论对法学研究中的价值判断的反动。现在，与世界性的法律实证 主义思潮在

7、法学理论中的主导地位一致，法律实证主义在中国逐渐走强，而且，人们试图借鉴社会理论、解释学、语言哲学等领域的研究成果，以更为实证化的方式，为各种 法律价值问题的解决提供依据。法律论证就是在这个背景下开始进入中国大陆法学理论界研究视野的，一开始就受到西方法律论证理论的影响。所以，中国法学界目前所讨论 的法律论证问题，基本上是在法律论证理论的框架范围内进行的。二、法律论证的源流论证是为了说服他人，说服他人则需要依靠一定的思想资源。波斯纳曾经以古希腊文 学作品安提戈涅中的故事暗示法律实证主义与自然法的分歧是相当古老的。这作为一种隐喻或许是正确的，但是，正如莫里森所说，对待克瑞翁与安提戈涅之间 围绕安提

8、戈涅究竟应该服从作为国王的克瑞翁的命令还是服从上帝的要求的分歧，实际 上，当时的“共同体没有智识资源来解决这种内部的冲突”。黑格尔看到了这一点，“ 对安提戈涅和克瑞翁来说，不遵守一种法律，而遵守另一种法律，因此被认为有罪，这 是悲剧性的”。在这个故事中，安提戈涅对自己的妹妹说的话，克瑞翁在处决安提戈涅之前的4思想斗争，其实都是一种对自己的主张进行的论证，问题在于，他们所 处的时代还没有发展出一种足以支持某一方的主张的思想资源，进一步说，也就是当时还不存在一种被称为自然法的优先于实在法的理论，也无法确定“天堂神圣的法律”与 “底比斯城邦法律”之间哪一个规则应该更为优先。所以，他们不是自豪地而是在

9、广泛的争议中迎接死亡或者发布处决令，期间，备受痛苦的煎熬。古希腊思想家苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等人建立的通过对话和讨论的方式探询知识的对话体是论证理论最古老的思想渊源。这种一问一答的讨论方式与诡辩派(也即 流行当时的传授辩术的“智者”)表面上有些相似，实际上大不相同。后者认为，知识来源于个人经验，反映的是不断变化的事物以及事物的多样性，因此，知识是相对的。他们注重的是辩论与说话的技巧。他们通过传授辩术，帮助人们提高说话的能力和水平，教育人们如何在法庭和公民大会上巧妙地运用论据说服他人，使人们相信一种境况好于另一种。可见，智者们是以语言使用的技术建立语言的权威的。苏格拉底、柏拉图、亚里士多德

10、等则与此相对，他们认为，真正的话语力量在于对真理的认识和宣示，而不是花言巧语。更重要的是，花言巧语无助于秩序的形成。真正的秩序建立在客观世界的普遍联系基础上，必须通过知识才能把握和控制。因而，他们通过致力于对真理与真相的探索，提出了一个被后世称为知识论的思想体系。苏格拉底通过询问交谈对方为什么主张这种观点而不是那种观点的方式，证明对方的无知，进而提出关于真理的知识问题，并且建立了知识与道德的联盟;柏拉图则通过“洞穴假说”揭示了一个掩藏在表象背后的真实世界，为知识提供了广阔的生存与发展空间，也为后来者制造种种关于真相的幻觉奠定了基础;亚里士多德则明确地将形式逻辑作为解决形而上问题的方式，使对感官

11、无力5感知的对象世界能够通过逻辑推理进入人的知识和思想领域。这种知识论的思想体系为判断规则的优先性提供了理论与方法，即真理、真相的规则优越于一切世俗的法律。知识论思想传统与建立和巩固一个稳定的城邦秩序是联系在一起的。其中比较典型的反映就是柏拉图的政治法律学说。在柏拉图看来，知识完全可以帮助人们达到表象世界 背后的理念世界，所以，知识不是对摆脱无序、混乱的现象无关的东西，相反，真正的秩序是通过知识建立的。只有那些拥有知识的人，才懂得真正的善与现实的道德、政治 习惯的区别。这样，柏拉图的学说就同时成为自然法理论和法律实证主义的思想资源。他关于现实世界与理念世界的划分，以及将理念世界与善紧密联系的知

12、识体系，成为自 然法与实在法二元论的重要思想基础。在他看来，自然法就是人们通过知识发现的法律，从而为自然法理论的发展奠定了基础;他关于哲学家成为国王或者国王成为哲学家的 政治建言，反映出的则是典型的国家主义观念。他的理想国有两个基本特点：正义及国家的所有人都过上幸福的生活;而正义则是通过知识把握的。所以，国家具有至高无上 的地位，统治者行使权力的基础不是政治合法性(例如以多数人同意为前提的民主选举，依法产生等)，而是对世界本体或者说理念世界的正确认识以及相应的实践能力。所 以，统治者必须有知识，最好是由哲学家担任，不行的话，就要帮助国王成为哲学家。这样，柏拉图就为法律实证主义提供了一个重要的思

13、想资源：普通公众由于多不具备相 应的知识能力，所以必须服从有知识的人;由于在现实的政治生活中只有国家能够再现自然秩序，因此，一方面，国家的统治者应该是充满智慧和知识的哲学家，另一方面，国家是至高无上的，公众则必须完全服从国家;再由于法律是通过知识揭示的，所以，普通公众还应该无条件地遵守立法者为他们制定的规则和规定。柏拉图的知识精英论的政治主张，使知识话语与权力话语走向统一，从而为法律实证主义提供了理论依据;坚持苏格拉底开创6的知识与道德的联盟，使其又为自然法理论进一步奠定了知识基础。知识论思想传统对法律论证产生了深刻的影响。这种追求客观对象和客观知识的思想结构，为使用语言进行交往的人们之间建立

14、了一个衡量和评价行为正确与否的知识话语系统。新的话语权威产生了，优先规则也随之诞生。困扰克瑞翁和安提戈涅的问题，在古希腊政治法律哲学中尽管没有最终解决，但是却获得了解决的方式：实证主义的或形而上的，法律实证主义的或自然法理论的。在理论层面，它们之间的冲突和对立可能并存，但在实践层面，现实的政治国家必然依赖于其中之一种政治法律意识形态，要么是法律实证主义，要么是自然法理论。在中世纪以前的人类早期社会，可以说，法律论证的主要思想资源就是自然法理论，而近现代以来，法律实证主义则成为法律论证的主要思想资源。两者具有同源性，在思想方式上几乎相同，它们的叙事方式都依赖于一定的逻辑推理形式和规则。这样一来，

15、我们就面临一个必须讨论的问题：为什么法律论证理论作为一个严肃的学术话题在 20 世纪中后期才进入法学研究的视野?在这之前，人们为什么没有认真提出这 个问题，至少没有对其展开广泛、严肃的讨论?我个人体会其中有两个原因：第一，作为一个严肃的学术话题，必须以相应的理论问题的提出为前提，而理论问题的形成需要一个认识与争辩的过程。知识论思想传统在欧洲思想史上长期处于无可争议的主导地位，虽然也有一些不同的声音，例如唯名论与唯实论之争，但是主流研究依然是本体论的。在这个背景下，不存在关于知识论以及相应的本体论研究领域的重大分歧，问题没有充分展开，论证以至法律论证本身的复杂性尚未被认识到。第二，法律论证作为一

16、个理论话题是建立在对法律的实证化的、精确化的研究基础上，是以一定的研究手段的出现为条件的。而长期以来，对人类社会现象的研究都是凭借着神学和形而上学方法，过7于依赖形式逻辑。而作为形式逻辑有效运用的前提，例如规则和命题的确定性，相当长的时间里一直缺乏必要的有效讨论。所以，尽管论证问题一直存在于法律学说之中，但是却没有发展出系统的法律论证理论。法律论证理论最终作为一个重要的理论问题的提出，真正的转折与思想史上的两次重大转变及发展有关。首先，是与著名的“休谟问题”相关联。18 世纪的英国哲学家休谟指出，人们以往关于从事实中推导出价值的思想方式是错误的，事实与价值之间没有必然联系，即“是”与“应该是”之间没有必然联系。这个观点彻底颠覆了亚里士多德以来形成的知识论思想体系，即知识与道德的联盟，实有与应有的统一。德国古典哲学最重要的代表人物康 德称自己是被休谟从独断论的睡梦中惊醒的，美国当代思想家麦金太尔视之为“英国化颠覆”，英国分析哲学家罗素则认为，休谟的怀疑主义结论至今还没有够得上对手的应 战。 8(P110)接受了休谟的观点的康德将道德问题理解为实践理性的领域，从知识的范围中排除