试论民事诉讼中的调审分立

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1、试论民事诉讼中的调审分立试论民事诉讼中的调审分立试论民事诉讼中的调审分立作者：王红岩近几年来，随着民事（含经济，下同）审判方式改革的深入发展，在法学界和司法界都对法院调解制度提出了不同的看法，归纳起来有废除、保留、改革完善三种不同观点。对于如何改革和完善法院调解制度，也存在着不同主张。目前有相当一部分学者提出调审分离的建议，但对如何分离尚未进行深入探讨，笔者赞同改革调解制度使其与审判制度分离的观点，并建议建立民事诉讼中的调审分立制度。本文就此谈点个人浅见，以求教于专家、同行。一、对我国现行民事诉讼调审合一制度的再认识（一）调审合一的内容及优点我国民诉法第 9 条规定：“人民法院审理民事案件，

2、应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。 ”第 50 条规定，当事人有权“请求调解” ；第 85 条至 91 条规定了调解程序；第111 条第 7 项规定，调解和好的离婚案件，调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理；第 128 条规定：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。 ” ；第 155 条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解” ， “调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。 ” ；第 180 条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院查

3、证属实的，应当再审。 ”上述规定确立了我国法院调解的基本原则、制度及其与判决的关系。其基本内容是：（1）人民法院审判民事案件，对于能够调解的案件， 应当采用调解的方式结案； （2）人民法院应当根据自愿和合法的原则进行调解。自愿是指能否进行调解和调解能否达成协议，均须征得当事人双方同意。合法是指人民法院进行调解必须遵守民诉法规定的程序，达成协议的内容必须符合民法等实体法的规定；（3）调解贯穿于审判程序的各个阶段。不论是第一审程序，还是第二审程序、再审程序；不论是按普通程序，还是按简易程序审理的案件，只要是能够调解的案件，人民法院都可以进行调解； （4）调解和判决都是人民法院解决民事纠纷的方式，调

4、解以判决作后盾，调解不成的，应当及时判决。 （注：柴发邦主编：民事诉讼法学新编 ，法律出版社 1992 年第 1 版，第 91 页。）我国民诉法所确立的审判方式相当接近于一种可称为“调解型”的程序构造模式。 （注：王亚新：论民事、经济审判方式的改革 ，载中国社会科学1994 年第 1 期，第 9 页。 ）在这种模式中，法官处理案件既当调解员又当裁判员，一身二任，调审合一。法官把通过当事人的和解、合意来结束案件作为诉讼的首要目标，调解成为处理纠纷的主要方式，只有在调解不成的情况下，才作出判决。因此，对于负责审理案件的法官来说，调解既是任务又是职权，法官有责任积极主动地进行调解。调解结案，可以简化

5、程序，便利群众，免得原告和被告之间有伤感情，还有利于迅速彻底解决纠纷。即便调解不成，由于法官比较熟悉案情，依法做出判决，也可以避免久调不决，迅速结案。（二）调审合一的弊端主要表现有以下四个方面：第一，法官的调解偏好，使重调轻判成为必然。从理论上讲，尽管在民事诉讼中调解与判决已无轻重之别，调解已不再具有往日优越于判决的地位，但是，现行法实施以来的民事审判实务表明，调解在实践中的主导地位并未有实质性的改变。据有关统计资料分析，调解结案率虽有所降低，但与判决结案率比较，仍占绝对优势。其原因是多方面的，但从法官趋利避害的选择来看，与判决相比，调解至少可以给法官带来三方面的益处：首先，它可以使法官在相同

6、的时间内办更多的案件；其次，调解可以使法官回避作出困难的判断；最后，调解是一种风险较小的处理案件方式。出于自身利害关系的考虑，多数法官倾向于选择快速、省力、风险小的调解而回避费时、费力、风险大的判决是不难理解的。所以，只要法律仍然把调解与判决共同作为法院行使审判权的方式，并使两者合一，那么，调解的扩张和判决的萎缩就不可避免。 （注：李浩： 民事审判中的调审分离 ，载法学研究1996 年 4 期，第 58 页。 ）第二，强制与自愿的矛盾，使自愿原则难以实现。自愿反映了法院调解的本质属性，通过调解解决争议与用判决方式解决争议的实质性区别在于：前者是当事人自愿达成协议，后者是法院的强制性解决。调解是

7、以自愿为根基的，判决是以强制为特征的，它们原本是性质上完全不同的解决纠纷的方式，我国民诉法却把两者相结合，使得自愿原则难以得到落实。因为在这一诉讼模式中，法官具有双重身份：一方面他是调解者。作为调解者，他只能帮助双方当事人澄清争议事实，进行说服教育，以软化彼此的对立情绪，消解双方的分歧，引导双方就解决争议的方案进行协商或向双方提示解决争议的方案，促使、帮助当事人达成调解协议；另一方面，他又是诉讼的指挥者和案件的裁判者。他在与当事人形成的民事诉讼法律关系中居于主导地位。作为指挥者，他可以尽量选择调解方式解决纠纷，即使当事人本来不愿意调解，在法官的不断劝说和要求下，通常也会转变态度。作为裁判者，他

8、可以认定或者否定当事人主张的事实，支持或者反对当事人提出的诉讼主张，批准或者拒绝批准当事人自行达成的和解协议，并在调解失败的情况下作出判决。在这双重身份中，法官往往会有意无意地从调解人滑向裁判者。裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位。然而，法官的强制调解一般不会以纯粹的形式表现出来，而会采用尽可能隐蔽的方式，如审判实务中的“以劝压调” 、 “以拖压调” 、 “以判压调” 、 “以诱促调”等。在强制力的作用下，自愿原则不可能得到实现。 （注：李浩：民事审判中的调审分离 ，载法学研究1996 年 4 期，第 61 页。 ）第三，

9、严格依法解决纠纷与适用法律的流动性、随意性的矛盾，使合法原则得不到遵守。由于法院调解是双方当事人在法院主持下通过协商解决纠纷，协商过程中法院和双方当事人虽然也都要援引特定的法律规范，但是经过协商达成的协议则往往是当事人妥协让步的结果，与法院严格依法作出的判决结果几乎总是存在着或大或小的差异。因此，法院调解在合法性问题上往往会有所折扣，出现严格依法解决纠纷与适用法律的流动性和随意性的矛盾。这种矛盾同时表现在程序法和实体法两个方面。从程序方面说，为了保证判决的公正性，各国民诉法都设计了一整套复杂而严密的诉讼程序，依法进行诉讼首先就意味着各诉讼主体严格按照法定程序进行各种诉讼活动。然而，法官采用调解

10、方式处理案件时，程序法便不再具有原先的重要意义了，严格遵循程序规则进行操作的状态就会发生变异，即调解具有某种非程序化的特征。从实体法方面说，无论在事实的认定还是在法律的适用上，调解与判决都存在着较为显著的区别，如果说判决要求的是严格的实体合法性的话，调解则可以是相对宽松的实体合法性。判决结果必须与法院认定的案件事实和适用的法律相一致，而调解结果则并不一定要完全与已查明的案件事实相一致，出现一定的偏离是允许的，在实体法的适用上只要“不违反法律规定”即可。 （注：李浩：民事审判中的调审分离 ，载法学研究1996 年 4 期，第 63 页。 ）第四，让步息讼与权利保护的矛盾，使当事人的合法权益难以得

11、到切实保护。调解的本质在于当事人在调解人的斡旋下，通过谅解、让步，平息争执消除纠纷。即便是诉讼中的调解，谅解和让步对于调解协议的达成仍然是必不可少的。如果每一方当事人都固执于自己的主张，坚持自己的权利要求寸步不让，一定不会成功。因此，为了获得调解的成功，法官一定要做当事人的工作，要求当事人在调解中保持谅解和克制的态度，要求当事人对调解方案表现出足够的灵活性。司法实践表明，调解中的让步往往是一种单方面的让步，而且是合法有理的一方向对方的让步。刑威法官在人民司法1990 年第 10 期上撰文提出：“凡属调解结案的案件，均属原告作出了或多或少的让步。在某种意义上说，调解就是促成原告让步。 ”项建新法

12、官则把原告让步称为调解的实质，他认为：“经济纠纷的调解的实质，就是让有理的一方当事人（一般说来是原告）放弃某些权利，作出让步，以求得案件的调解，换言之，就是原告让步。 ”（注：参见项建新：浅谈经济纠纷案件的附条件调解 ，载人民司法1993 年第 1 期。 ）对此，虽然也有不同的看法， 但大多数法官从工作实践中得出调解中的让步一般由原告单方面作出的结论都是不争的事实。当然，单方让步也是当事人行使处分权的表现，有其合理的一面，它对于防止矛盾激化，恢复当事人之间的和睦友好关系，保持社会的安定团结等有积极意义。然而，法院调解毕竟是诉讼中的调解，从诉讼的角度看，这种作法的合理性是以弱化权利保护为代价的，

13、是不符合国家设立民事诉讼制度本旨的。 （注：李浩：民事审判中的调审分离 ，载法学研究1996 年第 4 期，第 67页。 ）综合以上分析，笔者认为调解与判决之间的主要区别在于它们的目的不同。调解的目的是使争议双方在第三方的协助下友好地解决他们的争议。第三方的建议只有在双方当事人予以采纳时才对他们有拘束力。而判决的目的则是通过强制性的操作即有拘束力的判定，使争议得到解决。所以，将两者统一规定在民事诉讼制度中必然会引起程序的不和谐，法官的双重身份及其调解偏好又必然使我国的民事诉讼制度仍然继续保持着“调解为主”的传统格局，使民事诉讼的实践在一定程度上偏离了民诉法确定的目标和市场经济的要求。二、调审分

14、立的必要性和可行性调审分立，除可以有效地理顺调审关系，克服调审合一的弊端以外，还存在以下几个方面的客观必要性和现实可行性。（一）调审分立是适应社会条件变化的需要我国的改革开放和社会主义市场经济的发展，在相当大的程度上改变了适合于“调解型”审判方式的社会条件。第一，民事案件的性质发生了变化。跨地域的商品交换越来越频繁，规模也越来越大，进行这种活动并可能卷入其中纠纷的人彼此间往往既不是熟人，也不一定存在或必须保持长期的关系。这样，就改变了过去民事案件单一，基本上被限定在婚姻家庭、相邻、少量的借贷、人身伤害赔偿等少数几个领域，以及当事人居住范围小，需要保持长期和睦关系的情况。第二，人们的观念发生了变

15、化。在由传统型社会向现代型社会全面转型的背景下，原有的价值体系也难以继续维持其稳定和统一，一部分传统的价值观、道德观受到冲击，新的观念不断出现并引起争议。在今天的形势下，公民的法律意识逐渐增强，而委屈求全、息事宁人的狭隘、保守、自缚式的社会观念则逐步退落，开放、竞争、进取的扩展式思维，已成为当代人的文化心理主导，人的主体观念、人与人之间的利益界限和权利不容侵犯的观念越来越强。第三，纠纷处理的方式和目的发生了变化。从本质上说，商品交换是一种匿名的、非人格的关系，只要服从其一般规则，任何人都可以自由地进入和退出。因此处理这种活动中发生的纠纷，重点不在于恢复或维持具体当事人间的“友好关系” ，而在于

16、保持一般规则的普遍性、明确性，以便给参加交换的人提供一种可预测性，或者利于改善交易条件和降低交易成本。这意味着纠纷处理的过程和结果在不得不牺牲某种程序的多样性、灵活性的基础上，尽量追求透明度和一般性，而程序本身的相对固定化和解决纠纷方式的定型化则是这种追求的表现。随着上述变化而发生的纠纷处理目的从主要是维持社会治安转移到形成和保护新的经济秩序上来。 （注：王亚新：论民事、经济审判方式的改革 ，载中国社会科学1994 年第1 期，第 17 页。 ）（二）调审分立是深化审判方式改革的需要审判方式改革的核心在于程序的变化。从我国民事诉讼方式改革的实际过程看，先是以改革举证责任制度为突破口，接着进行以庭审方式为中心的强化公开审理、强化当事人举证、强化合议庭功能的改革，并出现了以设置调解中心为代表的，使调解过程与判决过程相分离的尝试。诉讼程序是一个环环相扣的过程，对其中任何一个环节的改变，都会对其他环节产生深刻影响，以至引起整个程序结构的变化。仅就庭审方式改革而论，它的改革就触动了“调解型”审判模式的各个方面。突出表现在以下几个方面