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1、意思表示的构造意思表示的构造从目的效果意思从目的效果意思 到对目的效果意思形成阶段的关注到对目的效果意思形成阶段的关注关键词: 意思表示 目的效果意思 目的效果意思的形成 内容提要: 既有的意思表示理论基于法技术与法价值的考虑，以目的效果意 思作为其起点，而把目的效果意思形成阶段排除在外。随着法技术与法价值 的发展，在理论与立法上，要求重新审视意思表示的构造，进而把意思表示的 目的效果意思形成阶段的因素提炼作为意思表示构造的一部分。 “意思表示是法律行为的工具，而法律行为又是私法自治的工具”。1 143 所以,“意思表示是私法秩序下绝大多数法律关系的起点。”2意思表示 理论，一方面是法学理论精
2、致化的结果，“对生活过程的法律意义作了最简洁 的表达”，3其作用不容否认；另一方面是“真正的灰色理论的产物”。1 而法学理论与社会生活之间存在着永恒的缺口：理论在不断的弥合，而生活又 不断地去撕开。4意思表示理论对意思表示的内部构造进行了精细的区分，这 种区分有着一定的起点。这个起点界定的是意思表示关注的范围。意思表示理 论与社会生活之间的缺口，主要表现在：在既有的意思表示构造的起点之外， 即意思表示形成阶段，存在着一些因素在影响意思表示的效力。对于这种情况，大致有两种认识。一种认识是，这是社会现实变化的体现， 围绕着意思表示构造形成的这种状态是对意思表示的否定，正所谓契约死亡了。 5另一种认
3、识是，意思表示与社会社会生活之间的这个缺口恰恰要求深化对意 思表示构造的认识，以新的意思表示构造来回应社会的需求。本文旨在揭示意 思表示理论发展的后一条路线。学说上法学家已对此作了零打碎敲的努力，立 法上则从特别法突破，这些都是意思表示理论“吸取新鲜思想而藉以返老还童 之源泉”。2一、意思表示的起点：目的意思抑或效果意思对于意思表示的起点为目的意思抑或效果意思，学者们有不同的看法。胡 长清认为：“目的意思者，对于经济上之一定效果之欲望也。例如土地之取得， 金钱之赠与是。”目的意思，为法律行为之内容。把“欲于目的意思附以法律 上之效果之意思”称为法效意思，即效果意思。“就其发生之次序言之，先有
4、目的意思，后有法效意思，且一为经济的意思，一为法律的意思，故此两种意 思应以分别观察为宜。”6王泽鉴把“行为人欲依其表示发生特定法律效果” 的效果意思作为意思表示起点，并举例说，甲写信给乙，欲以 200 万元购买 A 屋。“欲以 200 万元购买 A 屋”就是效果意思。7郑玉波把目的意思等同于目 的意思：效果意思又称为效力意思，指“欲引起法律上一定效力之欲望也”。8目的意思固然先于效果意思而存在，是效果意思的基础。然而，目的意思只 有经过法律的评价，才能发生法律效力。从目的意思到法律效果发生，效果意 思是一个中介。法律是应然与实然的对应。9效果意思就是这样一种应然与实 然的对应。效果意思是一种
5、“视界融合”，既可以连接目的意思，又与赋予意 思表示法律效果的法律密不可分，意思表示足以统摄私法上一切“根据当事人 意志发生法律效果”的行为。10所以，目的意思与效果意思是密不可分，甚 至可以融为一体。目的意思与效果意思共同构成了意思表示的起点。二、意思表示的构造：以目的效果意思为起点意思表示理论的一个贡献是精细地区分意思表示的内部构造。对意思表示 的结构进行分析，不只是概念分析的偏好。一方面，法律行为制度在技术规范 上，主要就是通过意思表示的各种形态、基本构造等方面实现的，为实现私 法自治设定了具体细微的能够为司法实践操作的标准和考量因素；另一方面， 意思表示的每一个构成要素都对应着相应的法
6、律行为效力状态。“意思表示之 要件成分，于判断错误之根源时有其实益。”11在意思表示所经历形成阶段、 决定使用何种符号表示意思的阶段、表达阶段、运送阶段、理解阶段等不同的 阶段上都有可能存在错误，相应的错误可划分为动机错误、内容错误（意义错 误）、表示错误（弄错）、传达错误、受领错误（误解）。11565-575传统上，意思表示理论利用心理学的研究成果，12从意思形成的过程对 意思表示进行了分析：13其一，先有某种动机（例如，通过使用电脑提高工作效率）；其二，基于 该动机产生意欲发生一定法律效果的意思，即效果意思（购买一台电脑的意思） ；其三，有将该效果意思向外部公开的意识，即表示意思（欲表示购
7、买电脑的 效果意思的意思）；其四，为向外部发表该效果意思的行为，即表示行为（说： “我要买一台电脑”）。这样，通过表示行为将效果意思表示于外部，而完成 意思表示。意思表示（法律行为）的构造是法学家对上述的过程及其不同的阶段“撷 取有限数量的、甚至是较小数量的重要的情况”，将生活的关系限制在必要部 分的结果。153萨维尼从意思主义的立场，对意思进行了界定。一方面，萨维尼认为“意 思”对法律关系的形成具有重要性：法律关系是“个人意思独立支配的领域”， “任何一项法律关系都是由法律规则规定的人与人之间的关系。通过法律规则 所进行的确定，属于依赖于个人意思的领域，该领域内，个人意思独立于他人 意思而居
8、支配地位”。14“意思”是当事人通过法律行为变动权利义务的根据。所以，“我们只能将当事人的意思作为唯一重要和有效的东西，即使它是 内在的和看不到的，我们也需要通过某种标志来确认它”。15另一方面，则 认为“动机”只是意思的准备过程，二者应区别。所以，动机错误，虽然是 “真的错误”，但构成法律行为的基本事实要素-“意思”已经存在，而且该 意思与表示完全吻合，动机只是意志形成的缘由，并非意思表示（法律行为） 的内容，动机纵使经表示，除非动机以“条件”或“前提”的形式构成法律行 为的内容，原则上不应由法律加以保护；而表示错误是“不真正错误”，其本 质为“意思欠缺”，表意人此刻之所以受法律保护，不是因
9、为其陷入错误，而 是因为根本就不存在与表示相对应的意思，所以不能按表示行为发生效力。3 在萨维尼这里，意思表示的构造止于法律行为的内容。而法律行为的内容即 “当事人依其法律行为所欲发生之事项也”，16即效果意思。所以，动机虽 然是真的错误，却由于非意思表示之成分，对意思表示（法律行为）效力不生 影响乃当然之理。4恩斯特齐特尔曼（1852-1923）从表示主义的立场，反对将动机等意思表 示形成阶段的事实纳入意思表示的构造之中。齐特尔曼将意思表示分为三个阶 段，每一阶段各有其错误。第一阶段是动机的出现，表意人在该阶段对周围的 环境有一定的预想，基于该预想，表意人产生了某种欲望或需要。如果表意人 对
10、周围环境的预想发生错误，这个错误被称为动机错误。第二阶段是“原来意 思的形成”，齐特尔曼称之为意图。如果意图无法适当地实现而造成错误，这 个错误被称为意图错误。第三阶段是“意思的表达”，称之为表示行为。在这 个阶段发生的错误为“有意义的错误”。齐特尔曼基于其心理学意义上的错误 学说与表示主义的立场，性质错误自始至终只是意思形成的预定动机，属于无 法观察的动机错误。5所以，“动机不过是引起效果意思的心理过程，其本身 不具有法律上的意义，因而不是意思表示的构成要素”。13尽管意思主义与表示主义在许多方面存在差异，进而影响到意思表示构造 的讨论与分析，但在强调意思与表示、主观与客观、动机与效果意思的
11、区别上 都是一致的。换言之，目的效果意思是意思表示的起点，目的效果意思形 成前当事人的某种动机与意图、影响效果意思内容的特定事实在这种分析框架 内没有容身之地；尽管理由或为意思主义中的目的效果意思才是真正的“意 思”，或为表示主义中的意思表示形成阶段的事实无法为他人观察。这种“以 表示行为及与此相对应的内心效果意思（即当事人意欲实现特定民事法律效果 的意思）的二层构造为前提，目的效果意思被作为意思表示的起点，只要目 的效果意思客观存在，而且与通过表示行为表达于外的内容相吻合，民事法 律行为就能有效成立”的分析框架，可以称为“二层的民事法律行为论”。17以目的效果意思为起点构造意思表示，不只是存
12、在于法学家的著述中， 也深深地反映在民法典规范的设计上。目的效果意思作为意思表示的起点， 体现在法律关于典型法律行为条款的设计之中。一方面，“民法学中有关意思 表示要素的理论实质上是法律行为必备条款制度据以建立的基础。”目的效 果意思的成分包括要素、常素、偶素。这三种成分具有不同的特点和价值：“民法对于要素的控制主要通过类型法定方式实现，对于常素的控制主要通过 内容法定方式（强行法或推定法）实现，而对于偶素的控制则主要通过特约范 围限制方式以禁止性规范实现”。18这一目的效果意思为法律所拟制，6 反映在法律上则为典型法律行为（有名契约）的必备条款。另一方面，近代法 律对生活的调控采用的是“古典
13、的近代法体系所追求的要件与效果明确的规则 形态”。19近代民法典中关于意思表示的规定，很少有概括条款进行评价。 这是把目的效果意思作为意思表示的起点在法律规范设计上的体现。目的效果意思作为意思表示的起点的另一个具体表现是：民法典明文强 调，除非法律另有规定，动机错误不影响法律行为的效力。萨维尼的意思表示 理论把动机排除在“意思”之外。萨维尼认为意思表示错误分为“值得法律保 护之表示错误”与“不值得法律保护之动机错误”。这一区分模式被称为“错 误论中的二元构成说”。20萨维尼的意思表示理论在 19 世纪德国普通法学错 误论中占据了主导地位，对德国民法典的立法活动产生了重要影响。德国民 法（第一草
14、案）几乎是萨维尼错误论的直接翻版：一方面规定（表示）错误 无效（第 98 条）；另一方面明文强调，除非法律另有规定，动机错误不影响法 律行为的效力（第 102 条）。21后来，德国民法典第 119 条规定：“(1)表 意人所为意思表示的内容有错误时，或表意人根本无意为此种内容的意思表示 者，如可以认为，表意人若以其情事，并合理地考虑其情况，即不为此项意思 表示者，表意人得撤销其意思表示。(2)对于人或物之交易上重要的性质所发生 的错误，视同于表示错误。”日本22、“民国民法”在该问题上基本继受德 国立法。瑞士、奥地利也是如此23。意思表示的这种构造起点的设计，大致与当时的社会情况相适应。“在私
15、 法史的伟大时代里，法律家的法之形象始终（或明白或无意识地）与其时代的 社会形象相符。这种说法完全可以适用于注释法学家、评注法学家与理性自然 法时代，在一定范围内也还可以用在十九世纪的学说汇编学；十八、十九世纪 的法典也符合此一评价。在精神与形式上，一般邦法典是等级社会的最后表现， 法国民法典是平等国族的第一个表达，德意志与瑞士民法典则是中欧晚期市民 主义社会的代表”。 24这尤其体现在意思表示构造大致反映了近代民法上人 的形象。抽象人、理性人25、平均类型的人26，这些词汇代表了近代民法 上人的形象。这种形象下的“人”，正如亚当斯密在道德情操论中所认 为的那样，其行为是由于激情和公平两者相互
16、斗争的结果。激情包括由饥饿和 性带来的驱动，情绪如恐惧和生气，动机情绪如疼痛等。人的行为处于激情的 直接控制之下，但如此同时他会考虑其他人的情绪，会关注公平。在这个过程 中，始终有一个公正的旁观者在进行“监督”。27意思表示的构造不考虑目 的效果意思形成阶段的事实，就是试图通过这样的构造塑造一个对人之激情 进行监督的公正的旁观者的标准。三、意思表示的构造：学说对目的效果意思形成阶段的关注“将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段。”1 52 意思表示的构造就运用了这一技术。然而，法学家的“撷取”、法律制度的 设计不足以适应现实生活的需要。法学家的法之形象始终（或明白或无意识地） 与其时代的社会形象保持一致性的情形已不复存在，作为民法典基础的社会模 型也已经早被超越。24由于信息不对称，缔约当事人对影响意思形成和意思 内容的重要信息的了解常常会出现
