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1、完善刑法中正当防卫条件的构想完善刑法中正当防卫条件的构想由于我国现行刑法典对正当防卫条件的规定过于简略，这次修改刑法之际应完善这一问题。为此，本文从理论与实践的结合上对条件之一的不法侵害作一重点探讨。一、不法侵害的界定我国现行刑法第 17 条第 2 款规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”这里的“不法侵害”条件，笔者认为，可从以下两个方面把握：1。侵害作为正当防卫条件要素之一的侵害，只能是对某种权益的侵袭和损害，应当理解为只能是一种积极的攻击性行为。2。不法不法是法律对侵害行为性质所作的否定评价。只有违反现行法律规定，
2、为法律所不允许的对某种权益的侵害，才是不法侵害。此处的“不法”实则是“违法”的同义词。可是，不法究竟如何认定，其中是否应当纳入行为人的主观意思理论界对此莫衷一是。持主观说的学者认为，行为是否不法，不能只就行为本身而言，而应结合行为人主观方面的意思综合认定，亦即某一行为如果客观上危害社会且具有现实的紧迫性，还不能认为是不法侵害，从而将其纳入正当防卫的视野。只有行为人主观上具有故意或过失，且行为人具有责任能力，这时的行为才构成不法侵害。持客观说的学者则主张，不法侵害不应以行为人是否具备责任能力和责任意思为要件，只要行为不法且具危害社会的现实紧迫性，即应成为正当防卫对抗的目标。笔者认为，正当防卫作为
3、一种法律制度，对其实施的条件之一的不法侵害的认定，应以法律追求的价值为判断的唯一尺度。法律的目的在于实现正义与公平，凡是有损正义、公平的要求，给法律赖以生存并竭力维护的社会秩序造成损害的行为，不管行为人主观意思如何，责任能力怎样，都与法律的价值背道而驰，都是对法律尊严和权威的一种破坏，因而也都应为法律所禁止，此其一。其二，法律设立正当防卫制度的目的，是为了防止在紧迫情况下，合法权益不能有效受到法律保护的缺憾。如果强调不法侵害必须出自侵害人的主观意思，且行为人必须具备责任能力，势必要求防卫人在实施正当防卫之前必须清楚不法侵害人的主观意思和责任能力。可是，防卫人在合法权益遭受不法侵害侵袭的危急时刻
4、，不可能有足够的能力和时间进行周密、细致的分析和确认。最终则只能出现这样的局面：一方面，合法权益正在遭受不法侵害;而另一方面，完全能够制止不法侵害的防卫人，却因不清楚侵害人的主观意思和责任能力，而只能在一旁袖手旁观。这样的法律，其正义与公平又体现在何处所以，笔者主张，不法侵害的认定标准应以客观说为宜，这正如前苏联学者基里钦科所说的：“侵袭者的侵犯是由于故意，还是由于可以原谅的错误，是没有区别的。侵袭者侵犯合法权益，而这种侵犯行为又是不法的，那么，这种侵犯对防御者来说，就是一种犯罪，而对这种犯罪是容许实施正当防卫的。”1综上所述，不法侵害就是客观上违反了现行法律的规定，侵犯某种合法权益的行为。二
5、、不法侵害的范围明确了不法侵害的含义，仅仅解决了什么是不法侵害的问题，作为正当防卫条件的不法侵害，其范围到底是仅指犯罪，还是兼指违法，对于正当防卫的认定同样起着不可忽视的重要作用。学术界对此有争议，司法实践的作法也不统一。归纳起来，主要有以下两种观点：1。肯定说。该说认为我国刑法中的不法侵害不仅指犯罪行为，而且包括违法行为。此说在我国为通说。其具体理由是：第一，所有的不法侵害行为都具有社会危害性，因而，无论是违法行为，还是犯罪行为，都会损害法律所保护的社会关系和社会秩序，都应加以制止，以保护合法利益。第二，违法行为和犯罪行为通常情况下较易区分，但在紧急情况下，却不好区分。如果只允许对犯罪行为实
6、施正当防卫，无疑会束缚公民的手脚，放纵一般违法行为对合法权益的侵犯，不利于切实发挥正当防卫在保护合法权益方面的应有作用。第三，违法行为和犯罪行为之间并无不可逾越的鸿沟，违法行为在量的积累方面达到一定程度，就会发生质的变化，成为犯罪行为。所以在不法侵害进行的紧迫过程中，违法和犯罪都应允许对其实施正当防卫。22。否定说。该说认为我国刑法中的不法侵害仅指犯罪行为，不包括违法行为。只有当违法行为是具有社会危害性的犯罪行为时，才能对侵害行为人实施正当防卫。持该说的学者认为，一般违法行为虽然具有社会危害性，但不必采用正当防卫的手段去解决，而可以通过教育、调解、劝阻、行政处分等方法解决。只有具有严重社会危害
7、性的犯罪行为才有适用正当防卫的必要，否则，对于一切违法行为皆广泛地适用正当防卫，可能给某些动辄行凶随意杀人伤人的人以可乘之机。显然，否定说注意了正当防卫针对的不法侵害的危害程度、破坏性质，值得肯定，但将不法侵害局限为犯罪行为，无疑会限制防卫人的手脚，不利于鼓励公民与违法犯罪作斗争，与法律设立正当防卫制度的目的相悖。肯定说则在充分重视正当防卫这一抑制不法侵害手段作用的同时，走向了另一个对立面，忽视了正当防卫的性质正当防卫是一种以“加害”方式制止不法侵害的具有暴力性质的非常手段，这又必然导致防卫权的滥用最终陷入“无限防卫权”的泥沼，同样与正当防卫制度的精神格格不入，也有违刑法谦抑性的要求。因而，上
8、述两种观点都有其合理之处，又各有其片面性。作为正当防卫条件之一的不法侵害，应当既包括违法行为，也包括犯罪行为，但不论是一般违法行为还是犯罪行为都有应该实施正当防卫和不能实施正当防卫的情形，而不能简单地加以全盘肯定或一律排斥。那么，这一范围如何把握呢根据正当防卫的刑事立法宗旨，结合司法实践中的种种具体情况，笔者认为，只有那些社会危害性较大、侵害程度猛烈、又具有积极进攻性的紧迫行为，才有实施正当防卫的必要。具体说来，它应具有以下特征：1。不法侵害的主体是人，且只能是自然人。法律约束的是人的行为，因为纯粹的动物侵害，尽管可能给法律保护的某种合法权益造成损害，但由于这种损害不可能成为法律评价的对象，故
9、无所谓“不法”，自然也就不是不法侵害。当然，这与自然人将动物作为工具，唆使动物实施的侵害行为有着本质的区别。此外，法人尽管可以成为违法主体，但却不能成为不法侵害的主体。因为，这里的不法侵害具有特定的含义，是正当防卫的条件。而正当防卫这种手段所具有的鲜明的人身攻击性，决定了防卫的手段主要是杀害、伤害行为。法人作为一个法律上拟制的“人”，并无自然人那样的生命健康权利，因而，对于实施违法行为的法人，不存在对法人整体进行正当防卫的可能性，实际只能针对以法人名义实施不法侵害的自然人进行，此时正当防卫针对的实际上仍是自然人的不法侵害，而不是法人的不法侵害。2。不法侵害应是客观真实存在的违法行为。正当防卫作
10、为一种保护合法利益的手段，只能在合法利益遭受客观、真实的不法行为侵犯时，才有实施的必要。否则，如果不法侵害并不存在，只是由于行为人主观臆想，合法权益并未受到实际的不法侵害，正当防卫自然没有实施的必要。3。不法侵害应具有积极的进攻性，且这种积极的进攻性往往伴随有暴力或侵袭的性质。例如，诬告陷害、贪污等行为，往往是以隐蔽的方式实施，故在不法侵害实施的当时，一般不易为人们发觉，正当防卫自然无从实施。即使事情败露，因其不具有积极的进攻性，也无须采取正当防卫这种具有“加害”性质的紧急方式，而只要通过其他措施即可完全加以制止或以其他方式追究行为人的法律责任。4。不法侵害应具有较大的社会危害性。社会危害性之
11、有无、大小，是衡量不法侵害性质、破坏程度的唯一标准。正当防卫作为一种防卫手段只能用来对抗那些践踏法律，破坏法律所保护的社会关系和社会秩序，并包含较为严重后果的不法侵害，至于那些虽然客观存在，但对社会造成的危害不大的不法侵害，例如邻里之间因生活琐事而起的纠纷等则不应成为正当防卫关注的对象。5。不法侵害具有现实的紧迫性。正当防卫作为保护合法权益的一种非常手段，只能在非常的时候适用。所谓非常时候，就是指合法权益正在遭受不法侵害的时候，或者虽然尚未遭受不法侵害，但不法侵害的威胁已十分紧迫，但又无法寻求法律保护的紧迫时候。因为法律设立正当防卫制度的目的，只是为了防止在紧急情况下，因无法获得官方保护而出现
12、只能任由不法侵害损害合法权益的法律真空现象。此处的紧迫性应从以下两个方面综合加以理解：其一，不法侵害迫在眉睫，若不及时加以反击，将即刻使合法权益遭受损失;其二，不法侵害危害性大，若不立刻加以制止，将使正在遭受不法侵害的合法权益蒙受更加巨大的难以挽回的损失。根据上述不法侵害的特征，不难发现，能够实施正当防卫的不法侵害一般只能是以下几类：1.破坏范围较广、危害性较大的不法侵害，如放火、爆炸等;2.具有暴力性质的不法侵害，如杀人、强奸、抢劫等;3。不危及人身安全，但对财产将不可避免地造成难以挽回损失的不法侵害，如盗窃、抢夺等。三、不法侵害的相关问题1。无责任能力人的侵害行为笔者主张，即使是无责任能力
13、人，也可对其不法侵害行为实施正当防卫。为什么呢首先，“站在客观的违法性论的立场上，违法性与行为人的能力无关，不问是由精神异常者造成的侵害还是由幼儿造成的侵害，都在客观上违反了法律，就是违法的侵害，当然能够成为正当防卫行为的对象。而且，这种情况下的侵害的违法性，不需是可罚程度的违法性。在刑法上，对尚不具备可罚性的轻度的违法的侵害，也能进行相应的正当行为。”3其次，侵害人是否具备责任能力，是一个十分复杂的问题，可能侵害人本来具备责任能力，但在侵害时却丧失了责任能力，也可能侵害人本无责任能力，但在实施侵害的一瞬间，因某种事物的刺激，而突然清醒，并具有责任能力，总之，现实生活的复杂性、情况的紧迫性，决
14、定了防卫人没有义务也没有能力查明侵害人的责任能力，那么，当合法权益正在遭受不法侵害，当只能通过正当防卫制止不法侵害，保护合法权益的时候，没有理由弃合法权益于不顾而任其遭受不法侵害。可见，那种否定对无责任能力人可以进行正当防卫的观点，包括那种只承认在不明知侵害人无责任能力的情况下，才许可进行正当防卫的观点，理论上不能成立，实践中也是行不通的。当然，考虑到这一类侵害人的特殊性，若防卫人明知对方为无责任能力人，则实施正当防卫时，防卫的强度不应太过激烈，只要能将不法侵害制止即可。2。过失行为笔者认为，既然不法侵害的认定排除了侵害人的主观意思及责任能力，过失行为只要符合前述不法侵害的特征，当然也属于不法
15、侵害，自然地，对过失行为也可实施正当防卫。但是，过失毕竟不等同于故意，且过失犯的社会危害性往往只有在危害后果已经造成才能发现，此时如果不存在发生更大危害后果的可能性，则不法侵害已经结束，没有了现实紧迫的不法不法侵害，正当防卫也就无从谈起。所以，笔者主张，过失行为只有在危害后果的紧迫可能性时，才能成为正当防卫的对象。3。不作为犯罪对不作为犯罪能否实行正当防卫我国刑法学界对此关注较少。台湾刑法学者韩忠谟认为，对不作为也可实施正当防卫。因为，“所谓侵害，乃指对权利之现况发生不利之影响而言，正当防卫之侵害，依通说须出于积极行为，惟不作为对于结果亦有原因力，当然可以发生侵害，即系侵害，即足为正当防卫之对
16、象，殊不必限于积极行为之侵害，例如对于无故滞留他人住宅内受退去之要求而不退去者，以实力强迫其退去，以及在不纯正不作为犯之情形下，对于不作为之人强迫其履行作为义务，在必要限度内均可成立正当防卫。”4此外，英美法系某些国家的刑事立法也持相同的立场，如加拿大 1971 年刑法典第 41 条第(一)款规定：“和平占有居所或不动产之人及其合法辅助人或授权人，因防治他人不法侵入居所或不动产，或使其离去而使用必要程度之武力者，应认为正当之行为。”5笔者认为，上述观点值得商榷。首先，从不作为犯罪的特征来看，所谓不作为，是指行为人有义务实行并且能够实行某种行为，但行为人却未予实行的消极行为。当为能为而不为，这是不作为行为状态特征。而作为正当防卫条件之一的不法侵害，必须具有积极的攻击性，这与不法侵害造成须具有紧迫性是相辅相成的两个方面，否则，难以从中看出行为人防卫的意思，正当防卫的正当性也就无从体现。可见，不作为并不具有不法侵害的特征。其次，从不作为的特定义务来看，不作为成立的前提条件在于行为人负有特定的义务。因而，这一特定义务的不履行，必然产生特定的法律后果，从犯罪的角度
