怎样学习法律的演讲

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1、题注：2004 年 6 月 8 日下午，我国著名民法学家梁慧星教授在中 南财经政法大学文澜楼 111 为该校师生做了题为“怎样学习法律” 的演讲。以下为该演讲的文字稿。 一、法律的社会性 （一）法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。 如刑法，规范对犯罪行为的制裁；民法规范人与人之间的财产关 系、身份关系；经济法规范对社会经济生活的调控和管理；行政法 规范国家行政权的运行、控制。简而言之，法律是社会生活规范， 使法律具有社会性。法律的社会性，也就决定了研究法律的科学， 即法律学、法学，也具有社会性，并因此属于社会科学。此对于法 律学习，关系甚大 （二）法学与自然科学的区别：其一，不可

2、计量、不可检验、不 可实验。平常说，实践是检验真理的标准。但所谓实践，不是一时、 一地、一人或数人的实践，而是指整个人类社会或者一个、几个 国家的几代人长时期（数十年上百年）的实践。与自然科学的实验、 检测、计量、计算不同。其二，研究者身在研究对象之中，不能不 受自己的感情、经历、知识背景、价值取向的影响，难以做到绝对 的客观性。往往同一个问题有截然相反的看法、观点、理论、学说， 所谓“公说公有理、婆说婆有理“。不仅如此，甚至同一位学者，对 同一个问题，也可能有截然相反的观点。今天这样说，明天那样 说，或者在某一场合这样说，在另外的场合那样说。这就造成学 习者的困难。 （三）学习法律，要求“独

3、立思考、独立判断“。“独立“，指不迷 信书本、老师、权威；要经过自己的思考，才能转化为自己的知识， 不能靠死记硬背。“思考“，指不盲目相信，由自己进行一番分析、 考察。对于张三的某种观点，首先要“思考“：他所持的理由是否充 分，是否有说服力，是否能够自圆其说。其次要“思考“：张三持这 种观点有没有深层次的理由，与历史条件、时代背景以及张三个 人的社会地位、学历、师承有什么联系？还要“思考“：张三发表这 一观点，是在何种场合？是针对现行法所作的解释（解释论），还 是对法律将来的修改所作的建议（立法论）？等等。 例如，关于物权行为（无因性）理论，存在肯定与否定两种截 然相反的观点。甚至同一学者也一

4、会持肯定说，一会持否定说。 台湾著名学者王泽鉴先生，在民法总则等著作中，分析这一理论的优点，并无一字批判。但在他关于物权行为的专题研究论文中， 却分析、指出这一理论的缺点，建议台湾修改民法典时，废弃物 权行为理论模式，改为“债权合同登记（交付）生效“的折衷主义 模式。更有甚者，在 2001 年 10 月北京召开的现代物权法理论研 讨会上，王先生在会上的发言，及会下的交谈中，建议中国大陆 采纳物权行为理论模式，但在提交会议的书面论文中，却继续批 判物权行为模式，明确表示赞成社科院物权法草案采折衷主义模 式，认为符合物权法发展的潮流，与欧洲民法典关于物权变动的 方案相合。 同一学者对同一问题，为什

5、么会一时肯定，一时否定，会上肯 定，会下否定，口头肯定，书面否定？在民法教材中肯定，是严格 按照现行法解释、讲解，属于解释论；在论文中否定，是进行学术 研究，属于立法伦。因此，教材中予以肯定，并不是真正的作者自 己的理论观点，论文中的否定意见，才是王泽鉴先生的理论观点。 在会上、口头肯定物权行为理论，并建议中国大陆采用，因为德 国学者在场，王先生是德国博士，可能是不愿与德国学者当面冲 突；在提交会议的论文中否定物权行为理论，并赞同我们的草案， 是王泽鉴先生一贯的学术观点。 在进行独立思考的基础上，还要进一步作出自己的判断：赞 成或者不赞成，赞成何种观点。这就是在“独立思考“基础上的“独 立判断

6、“。“独立思考、独立判断“，关键在“独立判断“。而“独立判 断“的关键，又在于：以什么作为判断标准？概而言之，可以作为 判断标准的，有两类“知识“：一类是“基本原理“，包括并不限于法 律基本原理；另一类是“社会生活经验“，亦即平常所谓“常理、常 情、常识“。 例如，近年关于开办酒醉开车交通事故保险，在新闻媒体上 发生激烈争论，有“赞成“与“反对“两派截然相反的观点。先看“赞 成派“的主要理由：第一，认为符合合同自由原则；第二，认为法 律并无禁止性规定，法律未予禁止的行为，即为合法；第三，认为 开设此项保险，对受害人有利。其第一项理由和第二项理由，均 属于以法律“基本原理“作为判断标准；第三项理

7、由，即认为对受 害人有利，系以“社会生活经验“作为判断标准。 再看“反对派“的主要理由：第一项，认为酒醉开车是违法的， 违法行为不能投保。这是以保险法“基本原理“作为判断标准。第二项，如果酒醉开车可以投保，则杀人、放火也可以投保。这是采 用“类似问题同样处理“的“类推法理“，亦属于以“基本原理“作为 判断标准。第三项，认为开设此项保险，将造成交通事故增多。刚 开办这种保险，对于所产生后果并未作调查统计，何以见得会导 致交通事故增多？显而易见，论者是以“社会生活经验“作为判断 标准。 以“基本原理“作为判断标准，学术上的论辩大多如此，无须 特别说明。而以“社会生活经验“作为判断标准，系由法律的社

8、会 性所使然。因为，法律既然是社会规范，就应当与社会一般人的 生活经验相符。法律上和法学上的争论和是非，可以“社会生活 经验“作为判断标准，是笔者根据自己和前人的学术经验总结出 来的。此前似未受到足够的重视。 例如，关于“专业打假“，究竟对社会是有利还是不利，是应当 提倡还是不应当提倡？已经争论多年。其肯定与否定两种观点， 各有其理由。我之所以对“专业打假“表示否定意见，主要是基于“ 社会生活经验“：“假、冒、伪、劣“商品的制造者与销售者，即造假 者与售假者，前者是源，后者是流，依常识应当着重打击“造假者 “；在销售“假、冒、伪、劣“商品的“售假者“中，分为大商场与小摊 贩，依社会生活经验，大

9、商场“假、冒、伪、劣“商品相对而言要少， 而小摊贩市场的“假、冒、伪、劣“商品相对较多。我们看到，专业 打假者，为什么专挑“售假者“打假，而不打“造假者“；专挑“大商 场“打假，而不打“小摊贩“？怎么解释？因为“造假者“没有钱，而 “售假者“有钱，“小摊贩“钱少，而“大商场“钱多。这就不难看出“ 专业打假“的真实目的。 其实，在学术著作中，以“社会生活经验“作为判断标准的实 例，比比皆是。这里仅举两例：例一，王泽鉴先生对物权行为无因 性理论的批判：“此项制度违背生活常情，例如现实买卖，一手交 钱，一手交货，当事人多认为仅有一个交易行为，但物权行为无 因性之制度将此种交易割裂为一个债权行为，两个

10、物权行为，与 一般观念显有未符。“（民法学说与判例研究 1，第 267 页）王先 生所谓“生活常情“、“一般观念“，就是“社会生活经验“。 例二，王泽鉴先生对台最高法院 1972 年台上字第 200 号判 决的批判。该判决认为当事人间存在法律关系，如契约关系，即 无成立侵权行为之余地，从而否认被害人基于侵权行为而生之损害赔偿请求权。王先生批驳说：“在医生手术疏忽致人于死之情形， 判决认为死者父母不能依侵权行为之规定，主张第 194 条（侵权 行为）之请求权，医生仅应负债务不履行责任。病人既死，人格已 灭，自无从主张契约责任；死者之父母非契约当事人，当无请求 权，似无人可向医生追究民事责任矣！如

11、此，当事人间若有法律 关系存在时，在履行义务之际，尽可致人于死，而不负民事责任， 违背常理，甚为显然，质诸最高法院，其以为然否？“（民法学说 与判例研究 1，第 388389 页）王先生所谓“常理“，亦即“社会 生活经验“。 （四）社会性与事实认定：法院裁判案件，须先认定案件事实， 然后适用法律规则。法官于事实认定时，常常直接依据“经验法 则“，而不待当事人举证。所谓“经验法则“，即“社会生活经验“。 最高法院对此作有解释，其关于审理行政诉讼证据若干问题的 规定第六十八条规定：下列事实法庭可以直接认定：（5）根据日 常生活经验法则推定的事实。 例如，杭州法院审理的三位记者索赔的案件，认定原告的

12、购 买行为不是“为生活消费的需要“，除根据原告在都市快报上的报 道（标题：亲身体验退一赔一）外，主要是根据经验法则作出的 判断。判决书说“综合分析原告的购买行为以及在都市快报上所 作的报道，原告所称其购买目的是为生活消费所需，依据不足“。 法官作出这一事实认定，主要是依据“社会生活经验“。因为索赔 的商品（方便面）数量太大，原告主张购买如此数量的方便面是“ 为生活消费的需要“，不符合“社会生活经验“。 再如北京法院审理的 300 支派克笔索赔案。一审法院判决退货， 原告不服，上诉致北京市二中院。二审法院审理认为：“根据已查 明事实，原告未能提供证据证明 300 支派克笔是为生活消费的需 要购买

13、的，因此本案不属于消法调整的范围，不适用消法第四十 九条关于双倍赔偿的规定。“原告主张购买 300 支钢笔是“为生活 消费的需要“，不符合一般人的生活经验。法院实际上是依据一 般人的“社会生活经验“作出判断。 （五）社会性与法律解释：法律的社会性，不仅与事实认定有 关，还与法律解释有关。所谓“社会学解释方法“，就是由法律的 社会性所决定的。法律既然是社会规范，其解释、适用就不能够 仅依“文义“和“逻辑“，而不顾及所产生的“社会效果“。当存在两种不同的解释意见而一时难以判断何者正确时，应以其中产生“ 好“的“社会的效果“的解释意见为准，就是“社会学解释方法“。 举关于商品房买卖是否适用消法第四十

14、九条关于双倍赔偿为 例。可以肯定，当年规定消法第四十九条双倍赔偿，立法目的是 要鼓励受损害的广大消费者同有违法行为的经营者作斗争，绝不 是要鼓励个别人、少数人利用消法第四十九条来牟利，甚至建立 所谓“打假公司“，由他们代替广大消费者的维权斗争，取代市场 管理机关的职责和职能。如果对商品房买卖适用消法第四十九条， 可以预见，就不会仅仅几个“打假专业户“、“打假公司“。商品房买 卖中或多或少都会有一些争议、问题、矛盾，绝大多数都可以通 过协商、调解解决，起诉到法院，也可以通过适用合同法的违约 责任、瑕疵担保责任甚至缔约过失责任等制度妥善解决。 如果适用消法第四十九条，30 万元的房屋双倍赔偿就是

15、60 万元，60 万元的房屋就是 120 万元，120 万元的房屋就是 240 万 元，如此巨大的经济利益，将是多么强烈的诱惑、刺激、鼓动！只 要抓着哪怕是一点点理由，谁还会同意协商、接受调解、同意修 理？不知会有多少人将要走上“购房索赔“的专业“打假“之路。问 题是，这对整个社会的发展、稳定，究竟有利还是有害？因此，我 之所以不赞成适用，所持的一个重要理由是：商品房交易中总会 发生各种各样的争议，而这些争议按照现行合同法的规定能够妥 善处理，如果适用双倍赔偿，将会激化矛盾，并鼓动一些人以获 取双倍赔偿为目的从事“购房索赔“，不利于建立房地产市场的正 常秩序，不利于社会稳定。所采用的是“社会学

16、解释方法“。 二、法律的规范性 （一）法律是社会社会中的行为规范，规范性是法律的属性。 这是显而易见的。因此，以法律为研究对象的法学，也具有规范 性。法学一般不直接研究社会现象、社会生活和社会关系，而是 直接研究“法律“。因研究对象之具有规范性，法学也就具有了规 范性。你看法学者讨论问题，思考问题，必定先问“是否合法“，与 经济学家讨论问题、思考问题，必定先问“是否有效率“，是全然 不同的。这就是法律和法学的规范性所使然。 （二）规范性与法律思维：每一个法律规则，都可以分解为构 成要件、适用范围、法律效果等要素。例如人们熟知的消法第四 十九条，规定经营者有欺诈行为的，可以判双倍赔偿。这是一个法律规则，从规范性分析：其适用范围消费者合同，即消费 者与经营者之间的合同；其构成要件欺诈行为；其法律效 果双倍赔偿。因此，学习法律一定要从规范性入手。法律思 维与别的