《国际私法中主权原则的承载及变迁(上)》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际私法中主权原则的承载及变迁(上)（12页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、所有法律都会表现出一种价值上的判断（value judgments ） ， 也就是关于社会中特定问题应该如何解决的看法。如果每一个人以相同的方式看待世界，那么，不同国家的法律规则将是相同的。我们之所以有冲突案件存在，就是因为不同国家的立法机关看待世界是截然不同的。在这里不同的价值判断起到了至关重要的作用。渗透于国际私法中的价值判断也有很大的不同，在冲突案件中，都不同程度地主张所谓的“正义”，但是，作出裁判的方法所秉承的价值观念是不同的，如，应该对其他国家的立法权力以示适当的尊重；应该产生一致的结果，而不管诉讼在什么地方提起；应该提供确定性、可预测性、简单化和便于使用；应该考虑冲突规则背后的政策
2、和相关国依附于这些政策的程度；应该保护正当的期望； 应该允许法院选择他们认为更好的冲突法和应该允许他们达到他们认为公平和公正的结果。当然，没有任何一个单一的方法存在，如今使用的这些方法或者以牺牲其他一些价值来强调这些价值或者全部列举这些价值，但是对如何使用没有提供指导 . 事实上，在这其中，真正重要的只有两个，他们清晰构建了20 世纪的所有判决。 第一个是根植于主权和协调差异的需要，第二个就是司法促使以能产生良好效果的方式裁判冲突案件。一、国际私法中主权原则的历史承载法律选择中的根本问题，从开始就以各种形式苦恼国家的是主权问题。它也使冲突案件大大区别于法院以普遍基础处理的更为普通的国内案件。几
3、个世纪以来，“礼让”一词一直出现在冲突法的著作中，作为一种表达这样一种理念的简捷方式，即国家，在和平共处和和谐关系的利益驱动下，应相互表示出遵从和尊重。以此行事的一种办法是一国法院应允许另一国的法律在本地域范围内发生效力，至少在对法院地国的重大利益没有妥协的情况。斯托雷，在他所著的具有广泛影响力的著述中，把他的地域理论的理念建立在礼让之上，而且承认这个词所暗含了超过礼貌或教育的内容，也可能加进了道德义务的含义。按照这样的观点来看，一国法院对另一国的法律表示尊重就不仅仅是对另一国主权礼貌上的尊重，这可以看作是对自己主权的确认。坚持认为这个世界是由独立和自治的地域所组成，这就要求谨慎地考虑两个国家
4、之间彼此影响的领域（范围）。因此， 每个国家主张他们自己的法律在其领域范围之外是没有效力的。而这只能按照普遍承认的国际私法的原则进行解释，好象他们的效力明示限于这个国家。每个国家都有权力制定自己的法律，每个国家的法律应是不同的。与这些法律所牵连的行为应由一国或另一国的法律来裁判，好像这已经落入到一国或另一国的地域范围内。这种观点历史久远，并且它的语言华丽，但它蕴藏着深深的确信，这就是好象对于法院来说，没有其他的结果可以想像。在十九世纪，地域概念对司法理念产生了深刻的影响，在政治结构中，没有人想对每个国家在自己的领域内制定法律规则的排他权力提出质疑。这样看来，遵循事件发生地所产生的法律后果只能由
5、事件发生地所在国的法律来衡量。这种准三段论的演绎推理的动力反映了对国家性质和应该存在于他们之间关系的基础价值判断。!-empirenews.page- 除了与这些理念相协调外，在冲突法中把地点作为问题的裁判者还有其他属性。首先是选择法律原则性的方法这种原则性是在排除偏见的意义上，除了明显赞成地域的不可侵犯性。这样，法院真正不必选择法律，他们单单是适用正当地域原则针对事件所提出的法律。既然这样一个优先选择适用法实际上决定了谁赢谁输，法院对案件的结果就没有任何限制，相同的原因，法院就不会偏爱自己的法律或自己的居民而无视其他国家的法律或居民，这是一种简单和容易的方法，要求的仅是相关法律事件的地域位置
6、。作为一种规则，决定如下内容是没有任何困难的：伤害发生地、合同缔结地或履行地、不动产所在地、个人财产所有人住所地，这种规则是确定的和可预测的。因为他们如此受广泛接受，他们利于产生一致的结果，几乎消除了潜在的挑选法院，既然不管诉讼在任何地方提起，规则总是能提供相同的适用法，挑选法院就没有任何意义。这种地域性规则演变于广泛认同的关于国家主权性质和他们之间权力范围的信服。至少，在理论上，这些规则没有任何偏爱，他们是确定的和可预测的，并易于使用，他们产生了统一的结果。 比尔作为哈佛大学杰出的教授，看到这些特性并以此为优点，在 20 世纪早期努力以统一体系为选择法律进行合并。由比尔作为报告人的冲突法第一
7、次重述出现在1934 年，并且的著名的三卷评论出现在一评之后。比尔的成就是显著的，特别是重述，它是地域主权理论的重大归纳。总之，传统国际私法认为，如果承认构成国际社会的各种关系为了使某种秩序得以建立，应该服从某些规则的话，看来这种秩序不可能忽视法律冲突。国际秩序的基本观念之一事实上是权能的划分：应该尽力划分不同国家各自的权能的范围，以便避免冲突。而在公认的各种国家权能中，最基本的大概就是制定法律的权能，因此，国际秩序就不能不管这种权能的实施范围，因为它关系到其他国家的这种权能。忽略这一点，同一种私法关系可能因此先后得到相反的解决；在有关的关系中，由此产生的麻烦可能很严重，而且可以认为这是没有很
8、好划分立法权能所造成的，私法关系的国际性，造成不同国家法院同时的管辖或连续的管辖，涉及国际秩序的根本因素，即立法权能的划分。国际秩序观念要求划分各国的管辖范围。如果我们承认存在着一个国际社会，而且承认该社会需要一种由法律规则确定的秩序，那么，合理划分各国的管辖范围，就势在必行了。设计这样一种规则，它能确定有关的不同法律各自的范围，并要求法官根据法律规则适用有管辖权的法律，这就成为人类解决法律冲突，创设国际民商事秩序的唯一可选取的路径。因此国家和国家主权成为国际私法构建理所当然的基础，国际私法的理论一切以此展开。以下我们具体来看：早期的冲突法理论关注于地域性。法律代表的是国家权力的实施，选择法律
9、被看作是一种在竞争的国家之间分配国家权力的机制。按照地域性原则，每一个管辖区有权力调整本领域内的人和事，但是，没有任何一个管辖区拥有权力调整其领域之外的人和事。当争议涉及跨越多个管辖区的人、行为和事时，单单是地域性不足够决定适用法。在地域的可能性中间，为了选择调整管辖区一些辅助的原则是必要的。这样各种理论就以国家和国家主权为中心展开了对国际私法的合理性解释。!-empirenews.page- 19 世纪末的许多学者实际上一致承认法律冲突构成国家之间的一种冲突，或者构成国家主权之间的一种冲突，因为这涉及到划分不同国家法律的各自适用范围的问题，并且， 人们从中得出这样一种结论，即应该从国际公法中
10、寻求解决法律冲突问题的原则，把这些原则建立在国家各自利益的基础上。这种观念的提出与当时的社会环境是密不可分的。19 世纪，现代国家得到很大发展，主权观念强化，因此，人们认为，国际私法虽然调整的是一种国际性私法关系，但这并不意味着丝毫不涉及国家利益，而现实生活中之所以将私人利益置于首要位置，是因为基于国际私人贸易所要求的效益和公平解决冲突，必然符合相互依赖的国家共同利益，正如，国内民法通过私人利益实现一般利益一样。要想维护重大的政治利益（即每一个国家的共同利益），同样重要是决不能忽视这种利益。即外国法的适用得到承认受制于一国主权和国家利益。以下几种理论就是以此为出发点来分析法律选择规则与解释为什
11、么适用外国法的。（一）、孟西尼的1234567下一页国籍原则在孟西尼的理论中，适用外国法的根据不仅是国际礼让，而且是依国籍原则而普遍存在的各国承认属人法对所有内国人具有支配力的国际义务。孟西尼把国际法建立在“各民族根据法律的共存”之上，认为国籍是国际法的基础，但是，他并不满足于提出国际公法的新观念。国籍构成整个国际法基础的思想也必定使国际私法的观念发生转变。事实上，孟西尼原则上提出，国籍，正如它是国有存在的基础，也是确定国家法律管辖范围的基础。国籍的构成显示着地理、气候、历史、语言、文化、宗教、习俗、种族等各个方面的情况，个人与特定国家之间的联系即是国籍，个人通过国籍被承认，个人的权利是由国籍
12、所属国的法律决定的。意大利国家是由意大利民族所组成的，也是为意大利民族组成的，它所颁布的法律是为意大利民族制订的，是根据意大利民族的风俗和性格制订的；而在现代的民主制度中法律又是普遍意志的表现。因此意大利法律应该适用于生活在任何地方的意大利人。并且只适用于意大利人。在国内法中应当尊重人，同样也必须尊重法律属人原则。同样，他也承认，某些法律在本国领土上普遍适用，既适用于本国人，也适用于外国人（其结果是，这些法律不追随在外国的本国国民） 。这个例外的理由是公共秩序的观念，这样， 公共秩序的观念就有了相当大的适用范围。但是，孟西尼的思想十分严密，足以将例外与原则联系起来，外国人之所以服从公共秩序性质
13、的法律，是因为，虽然他在法律上不属于该国民共同体，但他在该国居住的事实仍使他与该国民共同体具有现实的联系。另一方面，本国法的影响不应该忽视合同自由。因此，对于合同所产生之债，孟西尼承认意思自治原则。这样，他确定了国籍原则、自由原则和主权原则，法律选择正是在个人自由、个人利益与国家权威之间寻求一种协调。协调的寻求正好也就解释了为什么适用外国法。孟西尼理论的根源是“国家主义” ，但是显然有些自相矛盾的是，这种学说却倾向于国际主义，它赞扬民族观念，同时又宣称每一个民族有义务尊重其他民族；而在国际私法上适用外国的本国法便成为这种既有民族自豪感又尊重外国的双重态度的标志和结果。这种论点的缺陷也许正在于希
14、望从一个本身是正确的国际关系观念中推演出一种法律冲突理论来。!-empirenews.page- 毫无疑问，法律是为人制订的，而不是为物制订的，法律调整人的行为。但是，不应忘记，法律是为生活在社会中的人制订的，因而它是为集体制订的。在这种情况下，作为制订法律对象的共同体是通过国籍在法律上将人联系起来的共同体呢，还是通过在同一领土上共同生活而将人实际上联系起来的共同体呢？在这里必须提到达尔让特雷的至理名言：立法者的首要对象是同一领土上的居民组成的实际集体。立法者首先要维持秩序，针对的是实际在场的任何人。驾驶汽车的英国人在法国应该靠右行驶。但是，即使关于心理秩序，孟西尼声称意大利的法律是为意大利人
15、的心理制定的，这也说得太过分了。意大利法律实际上考虑得更多的不是个别意大利的心理状态，而是由意大利居民组成的整个意大利社会的心理状态。一个移居纽约的意大利人不管愿不愿意都得接受其新定居的社会的心理状态时，难道不是在很大程度上摆脱了意大利社会的心理状态吗？法律通过人来调整各种关系。最后，人类的任何法律都需要有强制性的制裁措施，而这种强制性是与领土相联系的，因为国家只有在其领土上才能使用实际的强制力。总体来看，孟西尼的理论原则除了意思自治原则之外，其理论的核心依旧是主权原则， 这样在国际公法中寻求国际私法的理论基础，因此， 主权是国际私法产生的源泉。（二） 、皮耶的理论解释皮耶从国家利益和国家相互
16、间的义务的考虑出发，即象孟西尼那样从国际公法的考虑出发。但是，他的分析更为严谨全面。在他看来，法律的冲突是主权的冲突，重要的是弄清本国的国家主权应该在什么范围内对外国的国家主权让步，容许适用该外国的法律。国际公法在这方面没有明确的规则。国家主权原则只要求每个国家“最大限度地尊重”他国主权。然而，他认为，就其法律的适用范围而言，国家主权是通过法律的两种固有属性表现出来的：经常性和普遍性。一项法律的适用应该是经常的，这样才不致变化不定，而且法律应该普遍适用，即适用于它本应调整的所有事项，这样才能达到它实现某种秩序的目的。但是，如果在国际私法上每种法律都具有这两种属性，冲突的任何解决都会成为不可能；每一个国家都将要求对其在外国的国民适用其全部法律，以保证其法律的经常性，同时，各国对在其领土上的外国人也要求适用其全部法律，以维持法律的普遍性。这样就没有适用外国法的任何余地了。因此，他认为，要想形成一种法律冲突体系的话，就必须“牺牲”主权国家的一种属性，或者是普遍性，或者是经常性。一国的某些法律将始终保持其经常性，适用于它在外国的国民，但是
