龙卫球从撤退开始——《民法总论》写作心得

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1、转载 )龙卫球 :从撤退开始民法总论写作心得- - 龙卫球 :从撤退开始民法总论写作心得主讲人：龙卫球（中国政法大学副教授）主持人：梅夏英（中国人民大学博士后流动站研究人员法学博士）主持人：大家好，欢迎来到“民商法前沿 “系列论坛，本论坛是由我们民商事法律研究中心 和 北 京 德 恒 律 师 事 务 所 共 同 举 办 的 。 每 次 演 讲 的 内 容 都 将 在 “ 中 国 民 商 法 网 “（ ）上发布。今天我们十分荣幸的请到了中国政法大学副教授龙卫球博士。龙老师是江平老师的得意弟子，不久前他刚刚出版了专著民法总论。我们今天请他来讲一些自己研究民法总论过程中的心得。龙：各位晚上好。非常感

2、谢今晚人民大学给我这样一个机会和殊荣。不瞒各位，最近我总是感到无话可说，但心里确实又想说话。上学期我拒绝了很多邀请，不是不礼貌，确实是无话可说。 对于人大同行的盛情邀请，我是却之不恭，所以只好来答谢。今天我就勉为其难，来向各位汇报一下我的研究心得和心情。我要借这个机会向故去的佟柔老师表达我的敬意。佟柔老师对当代民法学的贡献是斩荆辟棘的，是无与伦比的。海德格尔曾经说过：“由于有诗的存在，诗人才想起要写诗。“我想佟老师当年可能是很孤独的，他就像一位大诗人，为我们留下了一首伟大的诗，就是民法通则，而且他的学术品格也是民法学界一笔非常宝贵的财富。我也想借这个机会向各位沾一点灵气。我今天的主题是关于民法

3、总论的一些写作心得，正标题是“从撤退开始 “，想采取一个散文式的讲述，使今天的讲座轻松一点。首先谈谈我的写作动机，也是我的研究动机。我有两个动机。 第一个是要为自己的研究打下一个基础。 我现在把自己定位在准备做研究的阶段上，写民法总论是想为此打下基础。我写这本书跟我的教学也有关系。我在中国政法大学教书已经有九年了，从一开始我就在想怎么为将来的研究打基础，于是就想利用做讲义和讲学的方式。在没有搞教学之前，我阅读书籍和资料是松散的、随心所欲的， 想读什么就读什么。但是我现在觉得要想做一名教师或者研究者， 就必须有一个自我的整理过程。这个过程不是回过头去总结自己过去学过的知识， 而是要花点时间来向前

4、琢磨。我觉得要做一名研究者首先必须要有基础，这个基础就是对传统知识有系统的和有一定深度的积累，我把这个基础当作自己的一个学术背景来建立。撰写讲义就是积累的一个好办法。假如有一天我的朋友想要跟我探讨、交流或者论战，他就可以从我的讲义里面找到我的出发点，我无法逃避， 不能把自己隐藏起来。我觉得这是做学术所必需的。我的这本 民法总论 早在我读博士的时候就花了很多心血在里面，所以我就先把它出版了。其实我还做过其他讲义，包括债法总论、合同法和侵权法，物权法也做好初稿了。但是民法总论这部分我花的心血最多，所以就先出版了。其他部分我可能不会出版，但这种积累的方式我会坚持下去。民法总论这本书也还有很多问题，以

5、后还会修改。第二个动机就是想给自己找个家的感觉。学术研究应该有个背景，学术应该在传承中发展。我觉得做学术的历史主义态度可能是学术可以真正发展的精髓所在。我总是在学习这样一种方法， 就是历史主义的方法向我的前辈学习，向我现在的同行学习。也许我不能经常跟他们交流， 但他们的论文和著作我随时在阅读，他们的思想已经渗入到我的血液里去了，成为我营养的一部分，所以我必须感谢他们。我觉得哪怕是一个反叛的学术，也应该有它的学术背景和基础。比如说， 德国哲学家海德格尔和福塞尔的学术之间就是这种关系。德国民法学的繁荣和发展我觉得跟他们的历史主义态度也是分不开的。今天看来， 德国民法学就是在一个时代连锁中延续下来的

6、，积累多多同时新意迭出，一点点创造都不是容易的。曾经有一个外国的学者跟我说，国外的学者在跟中国的学者打交道的时候，经常会感到迷惑，因为他总摸不清中国学者的学术背景，不知道他们的知识径路是什么，所以每每想和中国学者争辩又不知该如何下口。在中国目前整个文化领域，成型的学派是不多的。我觉得能称得上一个学派的， 就要有相对确定的研究方法、相对确定的思想观点的体系、相对稳定的延续性即有一个现实的传承人， 当然还要有一定数量的经典著作来构成。如果学术不注意这样的背景，随心所欲， 无从被争辩， 怎么说都不是一件好事。所以虽然我想做一名研究者，但我现在还绝对不敢像苏力先生那样问：我们可以为中国的法学贡献什么？

7、他可以问，因为苏力老师的学术涵养是很深的，他对法学界带来的冲击是非常大的，我非常佩服。 我现在想做也只敢做的事情是去找自己的背景，去找到家的感觉。所以就要从事整理性的自我写作，要在民法传承领域寻找到自己的传统。在作讲义的过程中我发现，资料不是少了而是多了，不是简单了而是复杂了， 这说明我自己的学术能力是极有限的，使我每每不能决定如何去取舍、去抉择，有如履薄冰之感。 所以我最后只能以自己有限的能力作了一个这样的讲义，就相当于建了一个破旧的小屋，家的感觉其实还没有找到。第二个话题我想谈一谈写作方法。我所推崇的第一个方法是开创性的写作方法。对于后现代主义的思想体系，我始终是抱观望甚至怀疑的态度的。大

8、家如果读过我在98 年写的一篇名叫法律的时代性的文章就可以看出这一点。但是我对后现代主义处理知识的方法却是很欣赏的。学者西格隆 鲍曼教授在他的一本名叫立法者与阐释者的书中，在提到现代和后现代对立的时候，特别揭示了二者在知识表述上的巨大差异。现代型的知识分子往往喜欢扮演一个立法者的角色，而后现代的知识分子则不同，他们企图把自己转化为一个阐释者的角色。立法者， 就是通过一种权威性的语言进行知识的建构活动，使自己拥有一种进行知识仲裁的权威，往往采用类似于“是什么 “、“应该怎样 “这样的表述。后现代的知识分子则通过解释性的话语来进行知识的阐述；这种叙述是非常有宽容性的，它会关注对手、同行的存在，会深

9、入到相应的知识体系中去，换言之，不是通过压制或者权威性的表达，而是通过沟通，这就是戈尔曼所说的“深描 “或者是哈贝马斯所说的“沟通理性 “。我特别欣赏这种阐释性的方式。前两天我在给学生讲课的时候还跟他们说，这几年我作为一名老师是很不称职的。一个好老师不光要读万卷书，要常备不懈，另一个很关键的问题是要“让学 “，就是让学生去学，要扫除学生面前的障碍而不能挡了他们的路，不能把自己打扮成一个权威性的话语者，打扮成一个知识的代言人。他应该跟学生共同在学术道路上漫步，一起来学习和分析资料，在这个过程中共同成长。现在本科这种以教材为纲的教学方式我觉得就是封闭的。我欣赏这种阐释性的方式，就是尽量使用传统的语

10、言，尊重其他传统的存在，尽量使知识的叙述变得委婉、有争辩性。我特别欣赏海德格尔的一句话：“艺术家犹如一条过道，他不是窒息作品，而是解放作品，使作品凸现出来，然后自己隐身其后。“我想这也适用于我们的研究。第二个我所推崇的方法是基础性的写作。我采取的是一种退却的态度，对自己所定的创造目标是 “0“ ，但是资料尽可能求新，对每一个问题都要尽自己的所能核查一下新的资料。比如，民法总论方面的“禁治产 “制度，在梳理的时候我就尽可能的去查资料。大家如果去翻翻 80 年代以前的资料，就会知道德国和法国都有禁治产宣告制度。但如果抱着一种求新的态度去查资料的话就会发现，德国在90 年已经彻底废除了禁治产宣告制度

11、，而法国在70年代末就废除了这一制度。禁治产宣告制度相当于我国的宣告公民无行为能力、限制行为能力制度。 这种做法实际上在很大程度上剥夺了该公民的自由，尽管此时可能维护了第三人利益，但这种交易安全利益跟人的自由两者相比较，在现在的法国、 德国学者看来，显然自由的价值更高， 所以废除了禁治产制度。这种新的追求还是应该的。还有就是监护制度的亲属化问题，这也是新的改革。特别是对成年人的监护实现亲属化，改监护为保护，监护人不再是替代性的管理人，而是补充性的。 假如说就被监护人的财产，监护人和被监护人分别将其出卖；如果被监护人在作出这个处分行为的时候是清醒的，那么这两个行为都是有效的。但是基础性写作不等于

12、重复写作。我刚才讲到，要尽可能追求一种“深描 “。资料是无限的， 而我们占有的资料是有限的，因此就必须尽可能在有限的资料当中找出它们的合理联系，然后把那些占据联系要点的内容确定下来。要锻炼自己的学术能力，就要学会在有限中去挖掘。第三个方法就是运用分析工具。梅夏英博士也是作分析法学的，对这个一定深有体会。我这几年也在学习分析方法。我知道现在大多数人可能都比较厌倦注释法学，原因可能是注释法学在研究对象上没有什么出奇之处，而运用的方法可能过于重复、朴素。 但我个人觉得注释法学还是有出路的。我比较喜欢分析法学尤其是分析法学的这种态度。我觉得分析法学开辟了一条新路，就是用分析方法来整理和评价实在法，分析

13、法学可以激活注释法学。我曾经有一个计划， 想跟我们学校另外一位博士一起做一个系统整理分析法学的书，但这确实是需要花很多时间和工夫的，每一位分析法学家几乎就是一个复杂的分析工具箱。因此我现在所用的分析方法是很朴素的，我很清楚这一点。民法总论只能算是草稿。第三个大问题我想谈一下我在研究民法总论的时候遇到的几个难题。第一个难题就是体系问题。做一个民法总论还是民法总则，这是很不一样的。“则 “和“论“是有区别的：民法总论学术体系的对象到底应该是民法典中民法总则的技术性规范那部分还是整个民法现象、民法基础知识的解释体系呢？我后来选择作民法总论，是出于很多种考虑， 其中一个就是我国现在还没有民法典。在写作

14、过程中， 对于这个结构、体系则要尽量避免先入为主，这有很大的困难。在开始写作的时候我怎么去搭建这个结构、体系呢？显然要根据我已经阅读过的书来搭建这个初步结构，这也是每一位作者都避免不了的局限性。但是在具体研究某个问题的时候，我是尽可能根据研究结果来调整前面的结构。但其实还有一个问题我没有整理研究完，就是“权利的客体 “，因此书里面没有这一编。为什么呢？因为这方面的资料很不足，我的研究能力暂时还达不到，有些问题我没有办法把它系统的抽象出来，所以我先把它搁起来，慢慢研究。所以这个体系结构是不确定的。第二个问题我想讲一下民法概念的现代性。在这本书里， 第一章里面有九节，第五节的法条和第九节的民法的适

15、用问题这都是跟法律适用有关的。为什么我要把这些拉入到民法总论体系中去呢？因为我注意到现在法律概念的突破，从传统概念演进到现代法律概念，那就是过程性的法律概念；过去的法律是指静态的规则的载体，而现在法律还包括动态的适用过程中的普遍性阐述，就是法院在适用法律过程中的一般性的理解，这也是民法的组成部分。民法应该属于应然世界，反映了人们的愿望，其意义是在被适用的时候体现出来的，所以民法的适用问题不是民法的外围问题，而是民法的内在环节。因此我在体系上作了这样的安排。我特别注意到王泽鉴老师做判例研究的方法，他实际上是意识到了法律概念的这种变化。现在我们翻开台湾出的民法教科书就可以看到，他们对民法的解释始终

16、是和法律的适用问题联系在一起的。第三个问题是权利概念和主体概念的关系问题。传统民法总论基本上都包括这么五编，第一是导言；第二是法律关系，德国学者把法律关系认为是私法的工具；第三权利主体；第四法律行为； 第五权利客体。 那么怎么处理权利主体和权利两个概念的关系，哪个是民法中的工具、 哪个是民法的价值所在呢？我觉得这个问题值得探讨。在法理学领域包括分析法学领域， 学者认为整个法学的基础概念早期是奥斯丁直到凯尔森所提到的“义务 “概念； 到了哈特那里，他主张法是多元的，有两个基础性概念，在公法领域是“义务 “概念，在私法领域是“权利 “概念；后来，美国法学家德沃金认为，法学的本位概念是“权利 “。我们看德国民法在研究权利的时候，尽管也认为权利本位，但它们的民法总论的第二编经常使用的是“私法的工具 “概念，而不是私法的价值概念。我在思考这个问题，即在法律之中尤其是民法之中最本位的概念究竟是哪一个。这也是我博士论文的主题。最后我得出结论，认为整个法学包括民法学中，主体概念是最基础的概念，然后才