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1、文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载目录目录非法吸收公众存款罪与一般民事借贷纠纷的界限非法吸收公众存款罪与一般民事借贷纠纷的界限为索赔而用人质做押是否构成绑架罪为索赔而用人质做押是否构成绑架罪收购赃物后又销售如何定罪收购赃物后又销售如何定罪司法考试案例题资料：本案应定贪污罪还是盗窃罪司法考试案例题资料：本案应定贪污罪还是盗窃罪司法考试刑法复习指导：受贿罪司法考试刑法复习指导：受贿罪非法吸收公众存款罪与一般民事借贷纠纷的界限非法吸收公众存款罪与一般民事借贷纠纷的界限案情孙某因其公
2、司急需周转资金 50 万元向银行贷款，又因诸多原因未果，便以个人名义分别向周 围的亲朋好友及熟人以高息(1.5-5 分不等)筹措资金，总共借取资金 50 万，所有借款均以个人名 义分别打下借条。后因公司经营不善，所有借款均未能偿还，受害人向司法机关举报。检察院以 非法吸收公众存款罪起诉至法院。分歧本案在审理过程中，就被告人孙某究竟是否构成犯罪，形成两种不同意见。第一种意见认为， 孙某变相吸收他人资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯刑法第 176 条第一款之规定， 构成非法吸收公众存款罪。第二种意见认为，孙某虽然以高息向他人借取资金，但孙某不是向社 会不特定对象吸收资金，其行为并不符合非法
3、吸收公众存款罪的构成要件，应以一般民事借贷纠 纷处理。笔者同意第二种意见。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载评析非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。 本罪侵犯的客体为国家的金融管理秩序，客观方面表现为两种情况：一是非法吸收公众存款，即 未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的 活动。二是变相吸收公众存款，即未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不 特定对象吸收资金，但承诺履
4、行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。“非法” 一般表现为主体不合法(主体不具备吸收存款的资格)或者行为方式、内容不合法(如擅自提高利率 吸收存款)。“公众”是指不特定对象，包括不特定的个人与不特定的单位。中华人民共和国合同法(以下简称合同法)第 12 章规定，建立在真实意思基础上的民 间借款合同受法律保护;1991 年 7 月 2 日发布的最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若 干意见第 6 条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高 于银行的利率;1999 年 1 月 26 日发布的最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效 力问题的批复规
5、定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真 实即可认定有效。在现实生活中，民间借贷是非常普遍的。不仅有公民之间相互借贷，而且有企 业及其他组织集资建房、修路或者开展公益事业，以及企业改制过程中职工出资入股等情形。这 些虽然也体现为吸收资金并且也有利益回报，特别是公民之间的借贷一般都约定有利息但并不违 法，符合民法意思自治的基本原则，不需要银行管理机构的批准。刑法理论通说认为，非法吸收公众存款罪与一般民事借贷纠纷的界限，即判断一种借贷行为 是否属于非法吸收公众存款行为，关键是看行为人是否有面向社会不特定对象非法吸取资金的行 为。然而在司法实践中，对于什么是“社会不特定对
6、象”存在不同的认识。有人认为，所谓向 “社会不特定对象”吸取资金，应当是指包括近亲属(民法意义)在内的所有人吸取资金的行为， 但应当将直系血亲的近亲属排除在外。也有人认为，应当是指行为人所熟悉的以外的人，亲朋好 友不应当包括在内。笔者认为，判断是否属于“社会不特定对象”，应当结合行为人的吸取资金 的方式来界定其内涵。即当行为人意在指向社会不特定人，而发出欲吸取资金的要约邀请(书面或 口头)，任何人只要依据这一要约邀请向行为人发出欲提供资金的要约，行为人均会与其建立资金 借贷关系的行为。在这种情况下，无论提供资金的人是否与行为人相识，均可被认定为“社会不 特定对象”。如果行为人没有要约邀请行为，
7、而是向分别向借款人单独去协商借款，就不属于向 “社会不特定对象”吸取资金，无论借款人与行为人是否相识。因为原来的“社会不特定对象” 由于行为人的要约行为而转变为特定对象。也就是说，只有行为人有要约邀请的行为才可能构成 本罪。理由如下：一是符合本罪的立法本意。当初本罪立法本意，一方面是为了防止银行类金融机构之外的主 体抢占银行业务，另一方面是为了防止没有雄厚资本金的主体开展存款业务，给社会带来太大风 险。银行吸收存款与一般民事借贷的本质区别就在于银行有向社会不特定人发出吸收存款的要约 邀请行为。如果行为人有向社会不特定人发出吸收存款的要约邀请行为，就可能会抢占银行业务， 并且由于行为人通常没有足
8、够资金保证，会造成吸收的存款无法兑现;二是符合本罪的构成要件。 本罪的客体是国家金融管理秩序，只有行为人具有向社会不特定人发出吸收存款的要约邀请行为， 才可能会对国家的金融管理秩序构成威胁，从而才有科以刑罚的必要性。笔者认为，只有在这个意义上去理解“社会不特定对象”，才能解释清楚民间借贷与银行吸 收存款的区别，才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。否则，就难以避免这样一 个在逻辑上难以自圆其说的机械推理的局面对一个人或单位向十个人借款甚至向一百个人付 息借款，按民间借贷处理，不算非法吸收公众存款;而对其向更多的人借贷却按非法吸收公众存款文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第
9、一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载处理。也正像在一次学术讨论会上，著名的法学家江平说所说的那样，“非法吸收公众存款罪和 正常的民间借贷有什么区别?我向 20 个人借行不行?有没有一个界限?现在看没有。如果我向 50 个 村民借贷是不是就变成了非法吸收公众存款?”结合本案来看，被告人孙某因其公司资金周转困难，以个人名义分别向不同的个人以高息筹 措资金，其行为属于一般的民事借贷行为，符合民法自治原则，应当受合同法调整。虽然孙某最 终未能偿还所有的借款，但其并未实施向社会不特定人发出吸收存款的要约邀请行为，从而危害 到国家的金融
10、管理秩序。因此，孙某筹资的行为不属于“向社会不特定对象吸收存款”，不构成 非法吸收存款罪。为索赔而用人质做押是否构成绑架罪为索赔而用人质做押是否构成绑架罪案情：2008 年 5 月 12 日，江西省鄱阳县的刘飞朋，因一辆拉砖的货车将在骑着摩托车的刘飞朋挤 到了路边摔入了沟中，受到了轻微的伤害。货车没有发觉，仍继续前行，刘飞朋拦停货车后，打 电话叫来了十几个年轻人，要货车被害人赔偿各种损失共计 5000 元。货车被害人要求抵押证件及 车辆，刘飞朋不同意，只要钱，并提出将货车被害人的儿子作押，明日给钱。刘飞朋同意了，当 晚货车被害人的儿子随刘飞朋等人在一处房屋中居住。第二日，被害人的儿子随刘飞朋及
11、几个人 一起吃完早餐后在市场中看别人打牌，公安人员接到货车被害人报案后，将在市场中的两个主犯 抓获归案。意见分歧：此案存在以下两种观点：第一种观点认为，被告人刘飞朋的行为已构成了敲诈勒索罪。被告人刘飞朋只是通过将被害 人的儿子带离了被害人的监护范围，以便达到勒索财物的目的，故其行为不宜认定为“绑架”行 为，第二种观点认为，被告人的行为已构成绑架罪。理由是被告人已实际将被害人之子带离了其 的监护控制范围，并威胁其给付金钱，故其的行为已构成了绑架罪。分歧：绑架罪，是指勒索财物或者扣押人质为目的，使用暴力、胁迫或者其他方法，绑架他人的行 为。我国刑法第二百三十九条第一款规定：“以勒索财物为目的绑架他
12、人的，或者绑架他人作人 质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被 绑架人的，处死刑，并处没收财产。”绑架罪侵犯的客体是他人的人身权利。行为人以暴力，胁 迫等手段对他人实施绑架，直接危害被害人的生命健康。在司法实践中，行为人常常以危害被害文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载者相威胁，迫使其家属交付赎金;在绑架过程中，被害人往往受虐待、重任甚至惨遭杀害;还有的 将被害人危害后再勒索财物;其客观方面表现为使用暴力、胁迫或者其他的方法，绑架
13、他人的行为。 这三种犯罪手段的共同特征，是使被害人处于不能反抗或者不敢反抗的境地，将被害人非法绑架 离开其住所或者所在地，并置于行为人的直接控制之下，使其失去行动自由的行为;犯罪主体为一 般主体;其主观方面由直接故意构成，并且具有勒索财物或者扣押人质的目的。“以勒索财物为目 的的绑架他人”，是指采用暴力、胁迫或者麻醉的方法，强行将他人劫持，以杀害、杀伤或者不 归还人质相要挟，勒令与人质有关的亲友，在一定期限内交出一定财物，“以钱赎人。敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物 的行为。刑法第二百七十四条规定：“敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒
14、刑、 拘役或者管制;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。” 敲诈勒索罪 侵犯的是复杂客体，不仅侵犯公私财物的所有权，还危及他人的人身权利或者其他权益，客观方 面表现为行为人采用威胁、要挟、恫吓等手段，迫使被害人交出财物的行为。威胁，是指以恶害 相通告迫使被害人处分财产，即如果不按照行为人的要求处分财产，就会在将来的某个时间遭受 恶害。威胁内容的种类没有限制，包括对被害人及其亲属的生命、身体自由、名誉等进行威胁， 威胁行为只要足以使他人产生恐惧心理即可，不要求现实上使被害人产生了恐惧心量。威胁的内 容是将由行为人自己实现，还是将由他人实现在所不问，威胁内容的实现也不要求自身
15、是违法的， 威胁的方法没有限制，既可能是明示的，也可能是暗示的;既可以便用语言文字，也可以使用动作 手势;既可以直接通告被害人，也可以通过第三者通告被害人。威胁的结果，是使被害人产生恐惧 心理，然后为了保护目己更大的利益而处分自己的数额较大的财产，进而行为人取得财产。被害 人处分财产，并不限于被害人直接交付财产，也可以是因为恐惧而默许行为人取得财产，还可以 是与被害人有特别关系的第三者基于被害人的财产处分意思交付财产。敲诈勒索的行为只有数额 较大时，才构成犯罪;本罪的主体为一般主体。凡达到法定刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自 然人均能构成本罪;它在主观方面表现为直接故意，必须具有非法强索他人
16、财物的目的。如果行为 人不具有这种目的，或者索取财物的目的并不违法，如债权人为讨还久欠不还的债务而使用带有 一定威胁成份的语言，催促债务人加快偿还等，则不构成敲诈勒索罪。绑架罪与敲诈勒索罪在犯罪构成上既有许多共同点，也有不同点。如不加以仔细辨别，很容 易发生混淆。(1)两罪的犯罪主体完全相同，都是一般主体。(2)两罪的犯罪主观方面也基本相同， 即都是直接故意，且都有非法占有他人钱财的目的。(3)犯罪客体有同有异，但异大于同。两罪都 是复杂客体，即都既侵犯了他人的人身权利，又侵犯了他人的财产权利。但是，勒索型绑架罪虽 然也侵犯了他人的财产权利，但其主要侵犯的是他人的人身权利;敲诈勒索罪虽然对被害人的人身 有一定的威胁，但其主要侵犯的还是被害人的财产权利。(4)两罪在犯罪的客观方面形式上也有不 少相似之处，如都采用
