《量刑方法问题研究》由会员分享，可在线阅读，更多相关《量刑方法问题研究（20页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1量刑方法问题研究内容提要形式主义法学追求刑罚裁量的精确性，形象的说法是“自动售货机”理论；现实主义法学追求刑罚的目的性，过分夸大法官的自由裁量权的作用。二者走向了两个极端。刑罚一体化理论的科学性，在于兼顾了刑罚的公正与效益这两个不可或缺的价值。量刑中，既要坚持公正，又要兼顾效益。既要坚持规范化量刑，又要给法官一定的自由裁量权。当前我国的量刑法是一种经验型的量刑方法，法官仅靠主观估量的方法量刑，不可避免地会产生主观随意性与客观偶然性。主要缺陷：（1）缺乏客观性。 （2）缺乏标准性。 （3）缺乏科学性。作为一种量刑方法可以说是十分原始的，量刑不够精确，基本上是估堆式的，缺乏应有的科学性。我国学者
2、对量刑方法和科学化作了有益的探讨，提出了以下量刑方法：（1）层次分析法。 （2）数学模型法。 （3）定量分析法。目前提出的定量分析法，又有以下几种：第一种是加权平均测评法。第二种是指数确定法。第三种是积分量化法。美国的量刑指南规定了每个量刑情节应当确定(增加)的量刑等级，每个量刑等级应当判处的刑罚可以通过量刑表查得。这样，量刑情节的轻重问题得以解决。美国量刑改革的实践启示我们，在坚持规范化量刑，限制法官的自由裁量权的同时，又要保证法官自由裁量的余地。在2量刑实践中，等级分格量法是切实可行的一套量行办法，既简便易行，又便于操作。 关键词 形式主义法学 现实主义法学 刑罚一体化理论 估堆式量刑 强
3、制量刑 等级分格量刑一、 刑罚裁量制度的回顾与反思在人类历史的长河中，刑罚制度同其它社会制度一样，经历了一个从野蛮到文明，从简单到复杂，从落后到先进的发展历程。纵观刑罚制度演变的漫长历史，不同的历史背景、社会形态、文化传统之下的刑事裁判制度各不相同，刑事裁判者的地位、职能及与被裁判者的关系等诸多方面都呈现出不同的特色。在当今以寻求司法公正为归依的法治社会中，正确地适用相关法律、准确地为被告人确定刑罚，是衡量刑事裁判公正的重要尺度，也是刑事裁判得到认同，并实现其功能的根本保障。（一）报应刑论与目的刑论之争。从公正的角度出发，刑罚的本质是报应犯罪行为的罪恶，以刑罚之痛苦回报犯罪人的罪责，从而实现公
4、平正义。在此基础上，量刑的根据应当是犯罪行为对社会的危害程度，即刑罚应与罪行的轻重相适应。报应刑论的发起人康德认为：“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论这是对犯罪者本人或者公民社会都如此。惩罚在任何情况下，必须只是一个人己经犯了一种罪行，才加刑于他。因为绝对不应该只作为一种手段去达到另一个目的”康德从从惩罚的平等原则出发，将他的报应3刑归为“同害报复”。他主张即使一个公民社会由各成员同意而宣告解散，在解散前，如果监狱中尚有一个告死刑的杀人犯，也应该将其处死，然后再行解散。他指出：“应该这样做的原因是每一个人都可以认识到自己言行有应得的报应。 ”康德的报应刑被称之为等量报应刑。继
5、康德之后，黑格尔提出了等价报应刑理论，他说：“犯罪的扬弃是报复，从概念上说，报复是对侵害的侵害，报复与犯罪在质和量上应在一定范围内，即价值的等同。 ”宾丁大致完成了报应刑论，他认为法律秩序由犯罪所受的损害大，犯人由刑罚所受的痛苦也应当大；反之，法律由犯罪所受的损害小，犯人由刑罚所受的痛苦也应当小。他的理论被称之为法律的报应主义。目的刑论反对报应主义，提出了以预防犯罪为其基础理论的特别预防理论。认为刑罚并非对犯罪 的报应，而是预防将来犯罪，保护社会利益的手段。目的刑论，也称保护刑论，或社会保卫论。 “目的刑一词，用来与报应刑论相对使用时，往往仅指1西方法律思想史资料选编，北京大学出版社 1983
6、 年版，第 424 页。2、 西方法律思想史资料选编，北京大学出版社 1983 年版，第 425 页。3、黑格尔著，范扬军等译：法哲学原理，第 104 页。4、 （日）大谷实著：刑法讲义总论，成文堂出版社 1986 年版，第 3031 页。5、 （日）石原一彦等编：现代刑法大系 I，日本评论社 1984 年版，第 41 页。6、 （德）黑格尔著：法哲学原理，商务印书馆 1986 年版，第 104 页。4特别预防论。 ”目的刑论认为，量刑的根据在于犯罪人的社会危险状态人身危险性，即犯罪可能性的大小。如罗伐洛主张，刑罚应与剥夺犯罪能力的需要相适应。菲利主张，应当根据各犯罪人的不同人格特点用不同的救
7、治方法，适用刑罚的长短取决于受刑人重新“适合社会的正常生活”所需要的时间。按需分配刑是基于刑罚的功利而生的配刑原则，其体现是刑罚的效益性。（二）形式主义法学与现实主义法学之辩与报应刑论相适应，形式主义法学认为法官判案的过程是一个依据法律和事实简单推理的过程，法官在其中只能机械地适用法律，不能加入个人的理解和判断。法官的裁判就是把法律的内容具体运及到待决案件中去。形象的说法就是“自动售货机”理论，人们向法官输送事实和法律规则，就像是向自动售货机投放硬币，然后可从机器下得到相应的结果。这样一种司法体现了逻辑的力量，具有令人信服的特征，但这显然是对刑事裁判过程的一种理想化的描述，因为世界上显然并不存
8、在这种机器人式的法官。与目的刑论相适应，现实主义法学认为法律本身并不足以预示案件如何判决，法官通常是根据个人信念和情感来断案的。其代表人物杰罗姆.弗兰克在法律与现代精神一书中指出：“法律规则并不是法官判决的基础，司法判决是由情绪、直6、 （德）黑格尔著：法哲学原理，商务印书馆 1986 年版，第 104 页。7、马克昌主编：近代西方刑法学史略，中国检察出版社 1999 年版，第 105106 页。5觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性的因素所决定的。因此，法律规则方面的知识在预测某个特定法官所作的判决时，几乎不能提供什么帮助。另一名现实主义法学家、法官哈奇森则对自己的判决过程作了如下描述：“沉思
9、原因，预感了解问题的直觉闪光，成为问题和决定之间的闪光连接器，并在对司法脚步来说量黑暗的道路上，照亮沿途的光亮。 ”弗兰克认为哈奇森的述是对法官如何思想的一个大体正确的说明。因为司法人员也是人，他们对案件的判断过程与普通人在处理日常事务时所作的判断没有什么两样。在作出判断时，人们很少从作为结论的前提出发，逻辑地推导出结论，而是通常先形成一个模糊的结论，也就是一种预感，再由此出发，寻找能够证明这一结论成立的前提。在此基础上弗兰克提出了司法裁判的“神话公式”和“现实公式”。 “神话公式”是指 R(法律规则)*F（事实）=D（判决）。 “现实公式”是指S（围绕法官和案件的刺激）*P（个体）=D（判决
10、）。10显然， “神话公式”是对形式主义法学观点的高度归纳， “现实公式”则是对现实主义法学观点的精确提练。 （三）刑法一体化理论的科学性公正与效益（即功利）是刑罚不可或缺的两大价值，是刑罚一体化理论的关键所在。刑罚一体化理论认为：“正义是社会制度8、柴发邦主编：体制改革与完善诉讼制度，中国人民大学出版社 1991 年版，第 105106 页。9、 （美）哈奇森著：判断直觉：司法判决中的“预感”职能，载康奈尔法律季刊第 14 卷 274 页。10、沈宗灵著：现代西方法理学，北京大学出版社 1992 年版，第 337341 页。6的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。 ”刑罚作为社会制度
11、的重要组成部分，公正正义应当是其最高价值，如果功利优先于公正就公导致求功利而破坏公正，所以，应当根据犯罪行为的社会危害程度确定刑罚的基准。在“公正优先于功利”思想指导下的量刑根据应当是：以犯罪行为的社会危害程度为根据确定量刑基准，以被告人的个别化情况作为量刑的调节依据。（四）刑罚裁量制度的发展趋势“神话公式”与“现实公式”是刑罚裁量制度发展的两个极端，“神话公式”重视刑罚的公正性而忽视其功利性， “现实公式”重视刑罚的功利性而忽视其公正性。或者说，前者只强调刑罚裁量的精确性，后者却只强调法官的自由裁量的重要性。在刑罚裁量实践中，前者必然导致量刑的机械论，后者必然导致量刑的自由论，机械论和自由论
12、同样都是不可取的，现代刑罚裁量的发展方向应当是在追求量刑精确性的同时兼顾其功利性，即在重视规范化量刑的同时，不放弃法官的自由裁量权。以追求量刑的精确性为目的，而取消法官的自由裁量权的作法是不可取的。7二、理论界的观点当前我国的量刑法是一种经验型的量刑方法。法官首先审理案件，掌握案情，在法定刑的范围内，参照经验，大致地估量出对案应判的刑罚，然后考虑案件中存在的加重、从重、减轻、从轻等各种量刑情节，最后综合地估量出应当执行的宣告刑。这种量刑方法具有简便易行的特点，具有一定的可行性。但是，这种方法存在较大的缺陷。因为犯罪是一种非常复杂的社会现象，刑法条文只能作原则性的抽象规定，而不可能作具体详细的规
13、定。法官仅靠主观估量的方法量刑，不可避免地会产生主观随意性与客观偶然性。主要缺陷：1、缺乏客观性。量刑必须以事实为根据，而犯罪事实是一种客观存在，因而量刑方法只是借助于一定的手段反映这种客观存在，并且使之成为刑罚量定的基础。该方法作为一种较为原始的量刑方法，缺乏应有的客观性。根据以往的办案经验指导量刑，而经验作为一种主观的知识形态虽然在一定意义上能够反映现实，但它具有很大的主观性。每个法官的的经验不同，就会导致量刑的偏差。2、缺乏标准性。量刑作为一种刑事司法活动，具有公正性与权威性，这种公正性与权威性又往往体现为一定的标准性。这里的标准性是指量刑应当达到一种综合平稳。但经验作业法囿于法官个人的
14、经验，没有形成统一的量刑标准，因而量刑出入很大，影响法律统一。3、缺乏科学性。作为一种量刑方法可以说是十分原始的，量刑不够精确，基本上是估堆式的，缺乏应有的科学性。随着我国法制现代化的发展，这种经验型的量刑方法越8来越不能适应需要。为此，我国学者对量刑方法和科学化作了有益的探讨，提出了以下量刑方法：1、层次分析法。层次分析法又称为多层次加权分析决策法，是系统工程中对非定量事件作定量分析的一种简便方法，也是对人们的主观判断作客观描述的有效手段。它有助于将决策人对复杂对象的决策思维过程系统化、模型化、数学化。这个方法体现了人们思维的一些基本特征，即分析、判断、综合。层次分析法已成功地运用于规划、预
15、测、决定优先级、资源分配、多目标决策等问题中。量刑是一种决策活动，它是审判人员依据犯罪事实和法律规定，对具体案件进行分析、判断、综合，并最终以定量形式，决定其刑罚的思维活动。而量刑所面临的是一些呈现为层次结构状态的、非定量的社会、政治和法律因素。这就是说，量刑本身所要求的定量化，与决定量刑诸因素的非定量之间，形成了尖锐的矛盾。为了正确解决这个矛盾，科学的办法是运用数学模型，对复杂的问题进行抽象和概括，进而进行系统分析，作出量刑选择。由此可见，量刑作为一种决策活动，也可以采用层次分析方法。11运用层次分析法来解决量刑问题，实际上是把量刑视为一种决策活动，根据各种量刑因素，确定最佳量刑结果。当然，
16、我们还应当注意到量刑的特点，它与一般的决策有所不同，这在运用层次分析法时尤其应当注意。2、数学模型法。数学模型法，是指建立量刑的法律系统模型，以使量刑数学化。量刑的法律系统模型，是指建立在犯罪构成理论之上，由犯罪构成所决定的11、郑昌济、郑楚光著：刑罚量化的决策分析，载中南政法学院学报1989 年第一期，第 2129 页。9认定犯罪的诸要件之和，同时包括犯罪概念、犯罪的社会危害性程度及情节等所组成的集合体。不仅如此，在这一模型中，尤其注重考查各具体犯罪认定中的微观差异，以便在量刑上使罪与非罪、此罪与彼罪、同类犯罪中的不同具体犯罪得到鲜明体现。然后从这一系统模型出发，以此对犯罪进行定量分析。建立量刑的数学模型，需要经过以下步骤：第一，初步建立以量刑的结果为目标函数的数学模型，并确定模型中相应的变量及其含义，是量之间相互独立。变量与目标函数之间关系是准确反映犯罪各方面因素与量刑结果之间所具有的内在规律性的关系。第二，建立变量数据库。将各变量的数据值与实际犯罪现象加以对照说明
