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1、试论婚姻忠诚协议的合法性及法律适用试论婚姻忠诚协议的合法性及法律适用引言自从我国上海市闵行区法院受理“夫妻忠诚协议”第一案开始，全国有关夫妻忠诚协议的案件就层出不穷。然而，什么是夫妻忠诚协议，它是合同吗？对它的效力应该如何认定？这个问题在法学界一直争论不休。 所谓忠诚协议，是指夫妻之间违反忠实义务的一方给付对方若干财产的协议。从一个案例我们可以直观的认识夫妻忠诚协议：江河和白静是一对新婚夫妻，白静怀孕后，江河的工作更加繁忙，于是白静只好住回娘家。有一天白静回家拿衣物，却撞见了丈夫和另一个女人在自己家里。江河面对白静痛哭流涕，撕下床单咬破自己手指写下一份血书。这封血书的名字叫做忠诚协议，协议里写
2、道：我保证忠诚于白静，如果我再有任何不忠行为，我们夫妻共同财产全部归白静所有。在本案中，江河所写的协议是一种单方声明，是实践中比较常见的忠诚协议的一种，另外忠诚协议也经常以夫妻二人共同签字的协议的形式存在。一、忠诚协议的存在背景“配偶权”在我国法学理论界争议颇多。在英美法国家看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。 我国学者对这一定义有所批评，认为其并不准确。 在我国理论界，对配偶权的争议比较大，支持者援引各国法例，认为配偶权至少应该包括同居义务和忠诚义务（贞操忠实义务），反对者则认为婚姻契约已默认了同居和忠诚义务，法律无需再对此进行强制性规定。 我国实行契约婚，婚姻契约本身就
3、包含了同居和忠诚义务。我国婚姻法第四条规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重。法律也对夫妻间的忠实义务进行了规定。夫妻间互负的忠实义务便是现实生活中广泛存在的忠诚协议存在的基础。我国婚姻法对忠实义务的规定并不明确，因此导致了现实中，因婚内一方违背忠实义务而受到侵害的当事人多数情况下得不到法律的有效救济。1993 年最高人民法院颁布关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见指出“人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理，应当照顾无过错方。”因此，对于因一方违背忠诚义务而导致离婚的诉讼中，无过错方可基于此获得一定的财产上的补偿。2001 年新修订的婚姻法只在无效和被撤销婚姻中的财产分割问题上
4、提到了照顾无过错方。根据新法优于旧法，上位法优于下位法，因此 1993 年最高人民法院规定的在离婚诉讼财产分割中照顾无过错方的规定自动失效。全国人大法工委在婚姻法释义中也提到：“根据本法的规定，在夫妻共同财产的分割时，法院考虑的因素仅是子女权益和女方权益，不涉及过错或无过错的因素。但为了体现公平，照顾无过错方的利益，本法第四十六条规定了离婚损害赔偿制度。”但由于婚姻法第四十六条规定的都是比较严重的过错，因此，对于实践中广泛存在的情结较轻的不忠行为，对无过错方法律并未予以救济。夫妻签订“忠诚协议”追究过错方责任，是公民自我救济的有效方式，是对婚内侵害配偶权制度的填补。二、忠诚协议的法律性质讨论婚
5、姻忠诚协议的法律性质，就不得不对我国理论界对忠诚协议的争议进行介绍。对忠诚协议效力的争议， 源自对忠诚协议性质的理解不同， 主要有“无效说”和“附延缓条件说”两种观点。无效说认为“夫妻忠诚协议是一种身份协议， 不应以合同法的观念来理解。这种协议具有非道德性， 不仅可能导致婚姻关系的异化， 也会形成对人身自由的约束， 最终使婚姻自由名存实亡， 因此不应承认其法律效力。”“夫妻之间基于忠诚协议提起的债权诉讼， 既无婚姻法上的明文规定， 又不能由合同法来调整，所以这种”忠诚协议“是无效的， 法院不应当受理由此产生的纠纷，除非当事人自愿履行， 当事人不得就一般的婚外情要求赔偿，也即婚外情赔偿不能强制。
6、”附延缓条件说则认为“从忠诚协议违约责任的约定看， 其实际上是一种附延缓条件的对夫妻财产关系的约定， 当所附条件成就时，协议才能生效。”婚姻忠诚协议是民事法律关系。具备民事法律关系的特点。他是平等的主体之间依其自由意志，以夫妻身份关系为基础设立的以忠诚义务为内容的广义的契约。该契约是以一方违反忠实义务为生效条件的契约。夫妻的忠实义务， 主要是指贞操义务， 即专一的夫妻性生活义务。夫妻忠诚协议实质上夫妻通过协议的意思表示对婚内侵犯配偶权的救济。其本质是对财产权利义务的规定，是违反忠诚义务一方对自己所有财产的自由处分。忠诚协议和夫妻约定财产制度相类似， 均是事先对财产的一种安排。我国婚姻法对夫妻忠
7、实义务的规制并不完善，故婚内侵犯配偶权的法律保护非常不足，因此，这种违背夫妻忠实义务，实质侵犯夫妻另一方配偶权的行为并不能适用侵权法予以调整。夫妻基于自由意志签订忠诚协议，以违约损害赔偿的形式对自己的权利进行救济，只要不违反法律的强制性规定和社会公德，则应认定为有效。但在理论和现实中依然存在一些争议，下面分条进行解析。（一）法定义务不可通过当事人意思自治予以约定持这种观点的人认为婚姻法第四条明文规定了夫妻双方的忠实义务，则夫妻间的忠实义务是法律的强制性规定。公民无权通过约定予以改变。我国婚姻法第四条规定：夫妻应当互相忠实、互相尊重。此中用的是“应当”而不是必须，且婚姻法第四条缺乏行为模式和后果
8、，因此，其并不算是法律规则而只能算是法律原则。婚姻法司法解释一也规定婚姻法第四条不具有可诉性。因此，婚姻法对夫妻双方的忠实义务的规定只是原则性规定，公民可以通过自由意志，按照法律规定，将抽象的义务具体化。只要这种具体约定不违反其他法律的强制性规定，不违背社会公序良俗，则应认定为有效。（二）身份行为的不可强制性无效说的很多人都持有这种观点，认为忠诚协议试图以合同的形式对夫妻人身关系进行约束。而人身自由是法定权利而不是约定权利，因而通过约定方式来限制公民人身自由是不合法的。对此，我们认为忠诚协议是一种广义上的附生效条件的契约，其成立基础是夫妻身份关系，其生效条件是夫妻一方违反忠诚义务，其生效之后产
9、生的便是债权债务关系。我国合同法第二条规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。夫妻忠诚协议，因为涉及夫妻身份关系，所以并不归合同法调整，但我们不能因此就否认其作为“合同”的本质特点。也不能因为现行婚姻法未对其有所规制就认为此种契约是无效的。“法不禁止皆自由”。我国婚姻法司法解释三最终删掉草案中关于忠诚协议法院“一概不予受理”的规定正有此方面的原因。着名婚姻法专家马忆南教授认为“之前草案中规定一概不予受理，那么对当事人来说就丧失了法院救济的这样一种途径。如果不写，法院就可以受理，就会给法官比较大的自由裁量权。就忠诚协议来看，法院不能一味支持，也不能一概不支持，应该有条件地支
10、持。”因身份关系的存在导致婚姻忠诚协议的特殊之处，但这并不能否认其具备“合同”的本质特点，因此，在实践中，法官应根据具体情况对忠诚协议的效力予以认定。（三）婚姻忠诚协议的非道德性忠诚协议的内容是对夫妻双方违反忠诚义务的违约行为的规定，其目的在于督促夫妻双方遵守忠诚义务以保护婚姻关系。随着时代的发展，一夫多妻的男权社会早已湮没在历史的尘嚣中，取而代之的是一夫一妻、男女平等。在此基础上的婚姻忠诚义务就不仅仅是法定义务，而且是道德义务。通过忠诚协议，对违反忠诚义务方进行惩罚，对守约方进行救济和补偿，体现了正义的价值。而在现实社会实践中忠诚协议的违反忠诚义务方经常是男方，且忠诚协议本身就是在男方有过不
11、忠行为后才签订或作出的。在我国婚姻家庭生活中虽然形式上规定了平等，但由于长期的历史原因以及社会的一些偏向性，只是女性在婚姻角色中多处于弱者地位，这也是为什么婚姻法强调对妇女儿童权益保护的原因。因此，忠诚契约也体现了保护弱者的正义与公平精神。三、婚姻忠诚协议的法律适用（一）忠诚协议应适用合同法的规定我国实行的是契约婚。契约婚之契约， 是民法上的身份合同， 是一男一女为了共同的利益而自愿终身结合、互为伴侣、彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生儿育女的契约。我国婚姻法第19 条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。这是我国婚姻法关
12、于夫妻约定财产制度的规定。根据该规定， 夫妻双方有权通过协议的方式对夫妻共同财产及双方个人的财产进行任何处分，只要不为法律所禁止，该协议就应当认定有效。 夫妻忠诚协议是双方自由意志约定的，对违反忠诚义务一方的惩罚性规定，是附生效条件的协议。抛开合同法第 2 条不谈，夫妻忠诚协议的性质其实已经符合了合同的定义。”当人们说存在一个协议时，这句话一般意味着两个以上的人已经表明他们取得了协商一致，当然，这些协商一致的表示可以涉及生活中的任何话题，两个人可以一致认为拿破仑是一个伟大的将军，或者史密斯是最佳的总统人选，或者天气令人惬意。忠诚协议成立的条件为夫妻一方违反忠诚义务，符合民事行为所附条件的特点：
13、是约定的，面向将来的，不确定的事实。条件生效的后果是违反忠诚义务方对夫妻共同财产中自己的财产份额做出的处分发生法律效力，以达到弥补对方精神损失的效力。应当看到的是，忠诚协议虽涉及身份关系，以身份关系的存在为基础。但违背忠实义务后的经济赔偿即财产权利义务关系才是忠诚协议真正的重点。忠诚协议是一个以身份关系为寄出的，实质是对财产权利义务予以规定的财产契约。因此，当所附条件成就时，生效的忠诚协议只是双方对夫妻共同财产予以约定的合同，此时，适用合同的一般规定应该是成立的。一项权利保护机制能否为法律所规定、认同，取决于该项权利机制能否在社会生活中发挥其调整、规范某一社会关系的作用。如果一项权利保护机制既
14、能平衡当事人的利益，又能维护社会秩序的良性、有序互动，那么法律就应顺应这种要求，规定这种权利机制， 以促使其发挥积极作用。合同法规定了有关身份关系的协议适用其他法律规定，但婚姻法司法解释三规避了对婚姻忠诚协议效力的认定，而婚姻忠诚协议本质上就是契约，且并不是关于身份关系的契约，只是涉及婚姻关系而实质是以财产权利义务为内容的协议。因此，在其他法律并未对其规定的前提下，对婚姻忠诚协议效力的认定应当适用合同法。（二）对婚姻忠诚协议的一些限制婚姻忠诚协议适用合同法的规定，那么对合同规制的原则和规则也适用于婚姻忠诚协议。1.婚姻忠诚协议的无效和可撤销婚姻忠诚义务兼具法律性和道德性，因此婚姻忠诚协议应当受
15、法律和道德的双重规制。违反法律规定的忠诚协议无效，违背社会公德的忠诚协议无效。前者如剥夺违反忠诚义务方对子女的权益、免除夫妻间的扶养义务等，后者如允许一定限度内的出轨行为等。婚姻忠诚协议也不得以限制人身自由为违约责任，不得规定违反忠诚义务方丧失离婚自由权和对其人身进行限制。对于婚姻忠诚协议中损害第三方利益的，该条款也应无效，防止假借婚姻忠诚协议为名逃避债务的情形出现。对于忠诚协议可撤销的情形，应在法律实践中结合实际情况予以认定。在实践中，违反忠诚义务方常常主张忠诚协议不是其真实的意思表示，而是为了挽救婚姻、在被逼迫的情况下违背真实意思所做的意思表示。以意思表示有瑕疵为由而主张撤销。对于这些情况
16、应根据违反忠诚义务方提供的证据具体认定。2.忠诚协议的违约损害赔偿婚姻忠诚协议生效后其规定的违约损害赔偿相关的问题也一直是理论界讨论的重点。有的人认为应将忠诚协议的违约损害赔偿类比婚姻法第四十六条规定的损害赔偿请求权，只有在双方离婚的前提下才可请求。有的人则认为忠诚协议的违约损害赔偿不受此限，也可以是在婚内进行。婚姻忠诚协议是以约定的形式对法律空白的侵权行为予以救济，在性质上，对忠诚协议的违约损害赔偿与婚姻法第四十六条规定的损害赔偿请求权是相似的。但忠诚协议又是双方基于意思自治建立的合同关系。根据约定大于法定的原则，应尊重合同自由。所以，若合同中明确规定离婚时违约损害赔偿的前提，则应依约定。若未进行此类规定，则所附生效条件成就时合同成立，违反忠诚义务方应按照合同对夫妻共同财产中己方的财产权益作出处分。若一方违约，守约方也可根据合同起诉，要求违约方按合同约定履行。这时，不以离婚为前提的单纯的违约损害赔偿之诉的判决虽难以强制执行，但却可以作为日后离婚财产分割的依据
