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1、现代法治语境中的刑事政策关键词: 法治国家/刑事政策/罪刑法定/机能内容提要: 法治国家的原则与法治国家建设的任务须为具体行动，在刑事法领域要贯彻法治原则就要化为坚持罪刑法定原则，罪刑法定是刑事法领域的法治原则。罪刑法定及刑事政策的相关方面，如罪刑法定机能及其演变、刑事政策的内涵、罪刑法定和刑事政策的紧张性及其调和，当前刑事政策中的热点问题以及刑罚反制犯罪关系等问题值得思考。我国宪法已经确认了依法治国、建设社会主义法治国家的原则，可是法治是具体的，法治国家的原则与法治国家建设的任务，必须具象化为我们每一个人的具体行动，或者是我们每一个法律人的具体行动。作为我们刑法人，包括我们在座的检察官，我们
2、在刑事法领域，要贯彻法治原则，当然就具象化为坚持罪刑法定原则。罪刑法定就是刑事法领域的法治原则。所以基于把法治原则具体化的考虑，我把今天给大家汇报的内容，浓缩为两个词：一个就是罪刑法定，一个就是刑事政策。我们要坚持罪刑法定，可是也要讲究刑事政策。那么，坚持罪刑法定，讲究刑事政策，这里面有没有紧张关系呢？如果有紧张关系，如果出现冲突和矛盾，应当怎么解决呢？这就是我试图回答的问题。围绕着这个问题，我想给从五个方面给大家汇报：第一，罪刑法定机能及其演变；第二，刑事政策的内涵；第三，罪刑法定和刑事政策的紧张性及其调和；第四，我们国家当前刑事政策中的热点问题。第五，对刑罚反制犯罪关系的初步思考。一、罪刑
3、法定机能及其演变罪刑法定是法治国家的一项刑法原则，罪刑法定从它产生之初，就提出了一系列的要求。传统上讲，罪刑法定有四大要求：第一，禁止习惯法、判例法，要以成文法作为定罪量刑的依据；第二，禁止溯及既往，禁止事后法；第三，禁止法官任意解释刑法特别是禁止法官类推解释刑法；第四，禁止绝对不确定的刑罚。通过这四个最基本的要求，保障国家刑罚权的启动一定要有事先成文的法律依据，防止国家刑罚权任意启动。这样，既为刑罚权的行使提供保障和依据，又对刑罚权的行使给予规制，从而保障包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯在内的全体国民的权利。所以罪刑法定的机能始终包含有限制机能。所谓限制机能，首先是要求司法机关定罪量刑必须满足最
4、低限度的形式合理性。什么叫最低限度的形式合理性？司法机关定罪量刑一定要有成文法做依据，这就是最低限度的形式合理性，没有这样最低限度的形式合理性，即便刑事被告人的行为有严重的社会危害性，也不能定罪量刑。可是，从罪刑法定力图限制与规制国家刑罚权的行使、保障国民人权的机能出发，如果把罪刑法定的追求绝对化、僵化、刚性化，反而会得出不利于被告人、犯罪嫌疑人和罪犯的结论。因此，罪刑法定原则在其发展过程中也在不断地软化。我们会发现，判例和习惯虽然不是定罪量刑的依据，但是在解释成文法的时候可以作为参考。类推解释原则上不允许，甚至不利于被告人的扩大解释也要受到严格的限制，但是在有利于被告人的情况下，类推解释不能
5、完全禁止，甚至也认为即便是不利于被告人的扩张解释，也未必就一定要完全禁止。溯及力问题上，在有利于被告人的情况下，允许法律溯及既往。罪刑法定原则发生了软化，软化的目的是围绕着有利于被告人，也就是有利于包括被告人、犯罪嫌疑人在内的全体国民的人权。罪刑法定不仅在自己的诉求方面出现了些调整，出现了些软化，更派生出了一些新的要求。它不仅满足于对国家刑罚权的行使和定罪量刑最低限度的形式合理性这样一个诉求方面，并且进一步派生出国家行使刑罚权、司法机关追究被告人的刑事责任时还要满足实质合理性的要求。即不仅要通过对司法权的规制来保障国民人权，还要通过对立法权的规制来保障国民人权，立法权和司法权构成了国家刑罚权的
6、主体方面。因此，我们会发现罪刑法定原则在当代会派生出所谓的刑法法规要明确，甚至在一些国家还规定了不明确就无效这样的司法审查原则（主要是美国最高法院发展出来的），要求刑法法规明确，立法不能含糊其辞，模棱两可，使得法官可以做任意解释，否则，不利于保障国民的权利，不利于保障国民对自己行为法律后果的可预测性，也不利于国民自觉约束自己的行为。不仅如此，当代罪刑法定还进一步派生出立法者制定的刑法法规不仅要明确而且还要合理、正当的要求。如果立法者制定的法律不正当、不合理，把不应当作为犯罪行为处理的规定为犯罪，把没有社会危害性的行为规定为犯罪，把不值得处罚的行为规定为犯罪，把不值得责难的行为规定为犯罪，对不起
7、，这样的法律，在确立司法审查机制的情况下司法者可能会拒绝适用这样的法律，甚至还可能宣告这样的刑法法规无效。罪刑法定要求在刑法法规内容实体规定方面，在罪名的设置上要求把值得处罚、应当处罚的行为规定为犯罪，同时也要求在刑罚的设置上不得规定与罪行、罪责不成比例的残酷而非常的刑罚。罪刑法定强调罪责刑要相一致。罪刑法定发展到这个阶段，也就标志着国家刑罚权的行使、对犯罪人刑事责任追究的启动，不仅要满足最低限度的形式合理性，而且还要满足实质合理性。只有当两个合理性都具备的时候，国家对被告人行使刑罚权，才具有正当性、合法性。只有当在罪刑法定发展到这个阶段，我们才可以断言，罪刑法定是真正意义上的刑事法领域的法治
8、原则。大家知道，亚里士多德在两千多年前就对法治原则做了一个非常经典的迄今为止在我看来仍然无法超越的定义：“法治就是已经制定的法律得到普遍的遵守，而得到普遍遵守的法律又必须是制定的良好的法律。”这样的定义与罪刑法定当代的最新的发展，应当说是完全的契合。当代罪刑法定的发展不仅与亚里士多德对于法治的定义是完全契合的，也跟我们在理论上所讲的自然法观念是完全一致的。自然法强调恶法非法，当代罪刑法定原则实际上也在强调恶法非法，即通过司法审查拒绝适用不明确、不合理的刑法法规，甚至宣布这样的刑法法规无效。从以上的轮廓性的描述中，我们可以发现，当代罪刑法定原则是刑法领域的法治原则，是兼顾了形式合理性和实质合理性
9、的现代法治原则。罪刑法定原则虽然从刚性的、形式的、绝对的罪刑法定发展到了相对的罪刑法定、软化的罪刑法定，从追求形式合理性的罪刑法定，到兼顾形式合理性和实质合理性的罪性法定，但是它的基本机能始终没有变化。它始终是从规制国家刑罚权的行使，保障包括犯罪嫌疑人、被告人、罪犯在内的全体国民的人权出发，并且始终是围绕着这样的基本宗旨展开的。罪刑法定的限制机能和保障人权的诉求，在司法者适用刑法的过程中，就派生出了两个具体的适用解释机能，我把它叫做法外入罪禁止机能和法内出罪正当化解释机能，即对法外入罪要禁止，对法内出罪要提供一个正当化的解释。首先谈一谈法外入罪禁止。罪刑法定强调法无明文规定不为罪，这也就意味着
10、只要一个人的行为不触犯刑法法规，不该当法定的构成要件，即便这个人行为有严重的社会危害性，即便这个行为人主观上恶性特别巨大，也不得以任何理由，特别是不得假借扩大解释之名而把这样的行为入罪。在入罪的问题上，必须满足最低限度的形式合理性，没有这样的形式合理性，即便符合处罚的实质合理性，也不得入罪，这就是法外入罪禁止机能。但是我想特别强调的是法内出罪正当化解释机能。法内出罪正当化解释机能这样的概念是不是妥当，还值得进一步研究。请大家注意思考，我们能不能根据“法无明文规定不为罪”这样的格言推导出“法有明文规定必有罪”这样的结论？其实，诉讼法学者从诉讼法角度已经对这个问题给予了解答。那就是，“法有明文规定
11、不一定有罪”！法有明文规定为什么不一定有罪？这个话还要从两方面来讲，一般情况下，法有明文规定应当是有罪的，既然法律上规定了这样的行为是犯罪，出现了该当法定的构成要件的行为，一般情况下当然要依照刑法的规定来启动刑事诉讼程序。因此，法有明文规定一般情况下是有罪的。但是我们也要注意，立法者毕竟不是万能的上帝，立法者不可能事先把一切事情都安排好，法律所规定的构成要件也不可能在所有的情况下对所有的自然事实完全对号入座，使得我们司法者在适用刑法的过程中，不需要有任何解释、任何裁量，只进行简单的对号入座。如果立法者能够制定出这样的法律，当然是好事。可是我们知道，立法者也是凡人组成的机构，它也有它的认知、表达
12、方面的缺陷或者预测能力方面的缺陷，它不可能事先把一切都安排好。即便它能够事先把一切都安排好，法律一旦制定，就可能落后于变动不定的社会现实。所以必然的有这样的情况发生，有些被告人的行为形式上该当构成要件、触犯刑法法规，本来一般情况下要作为犯罪处理，可是在个别情况下，它却不具有实质的违法性，不具有实质的社会危害性，或者不具有责难的可能性。遇到这样的案件或者情况发生，我们能否这样说：对不起，你的行为触犯刑法法规了，你的行为违法，虽然合理，但是不合法，我只能把你办了，你这个行为是合理不合法，我办你是合法不合理，这样的做法把法律和法理、情理和事理的冲突简单化。根据罪刑法定这样的要求，对一个人入罪，既要符
13、合最低限度的形式合理性，即他要触犯刑法法规、该当构成要件，可是在此基础上我们还要进一步考虑，他的行为有没有实质的社会危害性，有没有处罚的必要性，从而得出最终判断。满足了形式合理性与实质合理性的基础上的定罪量刑，才能让被告人心服口服，刑罚权的行使才具有正当性，个案处理才具有公正性。所以从这个意义上讲，当代的罪刑法定就要求我们在个别例外的情况下对符合法定构成要件的行为在必要的时候予以出罪处理，而不是简单的说“法有明文规定必定有罪”，在特殊的情况下也可以出罪处理，但是这个出罪处理一定要有正当的解释根据，不能说你法官或者你检察官想出罪就出罪，搞任意的出罪，必须要有正当根据。当代罪刑法定原则所要求的刑法
14、法规不明确就无效、刑法法规内容必须合理正当、否则法官就可以拒绝适用这样的法律就为这种个别情况下的法内出罪提供了正当化解释根据。从法理上讲，对形式上触犯刑法法规、该当构成要件的行为在必要的时候予以出罪也是法理逻辑思维的当然结果。这里涉及到刑法中最基本、最核心的问题，即犯罪论体系的问题。很显然，这样一种理解的法内出罪只有在区分了形式合理性与实质合理性，区分了客观判断和价值判断，区分了主观判断和客观判断，区分了行为判断和行为人判断，也就是说犯罪论体系能够体现过滤机制的前提下，在理论上才能解释的通。如果说只要触犯刑法的行为就构成犯罪，就不需要发展出严密严谨的犯罪论体系。事实上。行为触犯刑法法规只是追究
15、刑事责任的必要条件，但不是充分条件，在触犯刑法法规、该当构成要件的情况下，进一步考察追究责任的充分条件、定罪量刑的充分条件，就是要进一步去考察犯罪行为有没有实质的违法性。行为如果没有实质的违法性，表面上触犯刑法法规，就不能给它定罪；行为不仅触犯刑法法规，而且具有实质违法性，具有社会危害性，就可以考虑追究刑事责任。所以一定要进行违法性的判断，特别是要考虑阻却违法情况是否存在，如正当防卫，紧急避险，义务冲突，被害人承诺等等阻却违法事由是否存在。在这个基础上，是不是说违法性判断确定以后就一定要毫无例外地对触犯刑法法规、该当构成要件并具有违法性的行为毫无例外地予以入罪呢？不一定！还要看被告人实施的该当
16、构成要件的违法的行为，主观上有没有责任，有没有罪过，我们责难它有没有正当性。通过这个阶段的判断得出肯定结论的，才能最终认定行为人实施的该党构成要件的行为不仅是违法的，而且还是有责任的，才最终给予定罪量刑。所以，这样的犯罪论体系，就为我们刚才讲的定罪量刑不仅要满足形式合理性，而且还要追求实质合理性，提供了一个理论上的解释。此外，法内出罪不仅要在法理上有合理的解释，还要从刑事政策、公共政策方面寻求解释依据。在行为人行为触犯刑法的前提下，我们司法机关是否最终实际启动诉讼程序，还要考虑诉讼的公共效益。被告人的行为触犯刑法法规、该当构成要件，只是启动刑事诉讼的前提条件，但绝不是充分条件。什么样的条件是充分条件？从政策的角度来说，就是看追究是否符合公共利益，只有符合公共利益的才实际启动最终程序；如果不符合公共利益，就不追究刑事责任。公共政策的考虑事实上成为司法机关决定是否启动刑事诉讼程序、追究实施触犯刑法法规、该当构成要件的行为的刑事责任的终极依据。这样的理念在当今世界绝大多数国家是一个基本的共识，而不是简单强调法有明文规定就必定有罪，只要行为触犯刑法法规，就要毫无例外的去追究刑事责任。以上就是我
