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1、论共同危险行为共同危险行为是共同侵权行为中一种重要侵权类型。在当今社会，共同危险 行为发生数量的增大、侵权形态的复杂化，对共同危险行为制度的理论体系及 立法规范提出了更高的要求。本文主要讨论共同危险行为的构成要件及归责， 通过对行为要件及责任承担的分析，对共同危险行为制度的基本理论作一简要 梳理，以便能更好地理解并适用我国关于共同危险行为的现行立法。本文由前 言、正文、结语三个部分组成。前言部分简要说明了共同危险行为立法的发展 过程，交代了本文写作动机和关注问题，对正文部分有一个前提性铺垫。正文 部分共三章组成。第一章试图通过分析民事共同行为、共同侵权行为概念及特 点，对共同危险行为予以界定，
2、以期对共同危险行为的基本特点得以梳理。共 同危险行为属于民事共同行为和共同侵权行为，应具有二者之属性。此外，将 共同危险行为与共同加害行为、无意识联络的数人侵权及高空抛物行为相比较， 以便更深刻理解共同危险行为本质特征。第二章主要讨论共同危险行为的构成 要件。主要探讨了共同危险行为主观过错问题，如共同过失说是否合理，单独 故意是否可以存在等。对行为与损害结果之间因果关系予以分析，法律上推定 危险行为与损害结果之间有因果关系，该种因果关系在理论上属“择一因果关 系” 。此外，加害人不明作为共同危险行为的特殊构成要件，也是共同危险行为 区别于其他共同侵权行为的关键所在。第三章先分析共同危险行为的归
3、责基础， 法律课以危险行为人承担连带责任的法理依据何在；接着讨论共同危险行为人 对外及对内责任承担问题；最后对我国现行侵权责任法第十条关于共同危 险行为免责事由的规定作出评析，认为该条并未明确规定共同危险行为的免责 事由，可能导致司法实务中对免责事由适用不一致的情形，希望通过上述对共 同危险行为相关制度及法理分析，对该条的规定有全面正确的理解，以期立法 或司法机关对共同危险行为免责事由适用作出确定一致的解释，以利于司法操 作。最后，在全文基础上，予以概况，作出结论。 关键词 共同危险行为 加害人不明 过错 免责事由 目 录 前言 第一章 共同危险行为的界定 第一节 相关概念的梳理 一、民事共同
4、行为.2、 二、共同侵权行为.3 第二节 共同危险行为与其他侵权行为比较分析 .6 一、共同危险行为与共同加害行为.7 二、共同危险行为与无意思联络的数人侵权.8 三、共同危险行为与高空抛物侵权行为.8 第二章 共同危险行为的构成要件.10 第一节 数人共同实施了危险行为且加害人不明 .11 一、行为的主体复数性.12 二、行为具有相同危险性.12 三、行为具有关联性.12 四、加害人不明.13 第一节 数人共同实施了危险行为且加害人不明 .11一、行为的主体复数性.12 二、行为具有相同危险性.12 三、行为具有关联性.12 第二节 损害事实 .13 第三节 行为与损害结果之间因果关系不明
5、.14 第四节 主观过错 .17 一、过错的本质.17 二、过错的认定标准.18 三、共同危险行为的过错.19 第三章 共同危险行为的归责.22 第一节共同危险行为的归责基础 .22 一、学说观点及其评析.23 二、对共同危险行为归责基础的认识.25 第二节 共同危险行为的责任承担及免责事由 .27 一、共同危险行为的责任承担.27 二、共同危险行为的免责事由.29 结语 论共同危险行为前 言随着人类社会不断发展，人口密度增大，侵权形态呈复杂多样化发展，共同 危险行为作为一种非典型的共同侵权行为，发生的可能性及频率也逐渐增大。 如 何规范共同危险行为，如何公平合理地保障民事主体双方利益，是值得
6、立法司 及学界认真思考的问题。共同危险行为在国外立法的时间不过一百多年，相对 于其他民法理论而言，这个制度的形成与发展历史并不长。该制度起源于古罗 马法中关于在建筑物中投掷固体或者倾泼流体物所致损害的“倾泼或者投掷责 任之诉” ，是因为罗马共和国后期，罗马市道路窄，住宅挤，经常发生投掷物、 流下物造成损害，为了保证公共场所和道路交通安全，创设了共同危险行为制 度。 德国民法典第一个在近代立法上确立该项制度，随后大陆法系各国立法 纷纷接受。我国侵权责任法的出台，明确规定了共同危险行为制度，但对 其如何正确理解和适用，是值得我们关注的问题。本文先对共同危险行为基本 理论进行梳理，以对共同危险行为概
7、念有深刻的理解，然后对共同危险行为的 构成要件及其责任要件进行探讨，通过对行为本质特点的归纳以更好理解共同 危险行为之归责的法理依据，以期对现行侵权责任法第十条给予正确全面 的理解。 第一章 共同危险行为的界定第一节 相关概念的梳理 随着社会发展，侵权行为出现了很多新的形态。共同危险行为作为共同侵权 行为之一，其传统理论和现行制度亦面临了许多挑战，而在学界及立法中，对 共同危险行为的概念并没有统一的认定，笔者从民事共同行为的基本理论出发， 对共同侵权行为的概念逐层剖析，以期对共同危险行为作出一个明确且合理的 界定。一、 民事共同行为传统民法理论并未对民事共同行为作出明确界定，但鉴于共同危险行为
8、属民 事共同行为，是民事共同行为的一种特殊形式，应当具备民事共同行为的全部 属性，以下结合学者观点，对民事共同行为予以分析。民事共同行为即民事领 域中的共同行为，如共同购买、共同创作、共同保证、共同侵权等，民法学有 具体的共同行为的概念，但并没有抽象的共同行为的概念。然而，民事关系一 方的复数主体在为复数行为时，可能发生民事后果，也可能不发生民事后果； 可能发生同一性质的民事后果，也可能发生不同性质的民事后果；可能发生同 一性质民事后果的分配问题，也可能不发生同一性质民事后果的分配问题。例 如，甲乙两人共同研发一项技术，研发成功，申请了专利，甲乙的共同行为就 面临取得专利这一民事后果的分配问题
9、。为了公平分配多数人行为的法律后果， 实现民事关系当事人法律地位平等，民法学应当建立共同行为理论，明确共同 行为的要件，确定共同行为法律后果的分配原则。民事共同行为应当具备以下 要件：1、共同行为的主体具有复数性，若为同一主体则不存在分配法律后果的 问题；2、共同行为应为复数行为，不是单个行为，每个主体的行为是复数行为 之一，而非单个行为之一部分。例如，甲和乙共同参加一首歌曲的演出，甲负 责弹琴，乙负责演唱，在民事法律关系上，甲乙是为两个行为，而非演出这一 行为的两个部分；3、共同行为为民事关系的同一方所为，且为同向行为。也就 是说在法律关系同一方的复数权利义务人中分配义务，或同一方的复数权利
10、人 中分配权利，即共同行为分配的法律后果属同一性质，或为权利或为义务。如 果分别为权利义务，例如买卖行为，支付价款和给付货物虽是两个行为，但各 行为逆向，非共同行为。4、行为效力及于同一且全部的事实后果，任一行为不 足以导致全部法律后果。行为导致的事实状态是行为的事实后果，共同行为的 效力必须及于同一事实后果，否则各行为无法律上联系，不存在分配法律后果 的问题，非共同行为。共同行为的效力也必须及于行为的全部事实后果，否则 各行为不发生就全部事实后果分配法律后果的问题，亦非共同行为。例如， A、B 两家工厂向甲鱼塘排放污水，导致甲鱼塘的鱼全部死亡，C 工厂向乙鱼 塘排放污水，导致乙鱼塘的鱼全部死
11、亡，A、B 两工厂排放污水的行为导致甲 鱼塘损失这同一法律后果，为共同行为，但 A、B 两家工厂与 C 工厂排放污 水的行为没有造成同一法律后果，非共同行为。又若经调查，A 工厂排放的污 水导致甲鱼塘鱼全部死亡，而 B 工厂排放的污水仅导致鱼塘幼鱼死亡，对成 鱼没有影响，则 A、B 两家工厂排放污水行为非共同行民事共同行为包括合法 行为、违法行为、违约行为；其法律后果可以是消极的也可以是积极的；共同 行为可以是法律行为也可以是事实行为，可以是财产行为也可以是身份行为， 可以合意也可以无合意。共同行为对以上均无要求，因此，可以界定民事共同 行为：“民事关系同一方复数主体之效力及于全部事实后果，但
12、均不足以导致 全部法律后果之同向行为。 ” 二共同侵权行为 侵权责任法延续民法通则关于共同侵权行为的规定：“二人以上共 同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 ” ，未对共同侵权行为 的“共同性”作出明确界定。学界关于共同侵权行为的“共同性”主要存在主 观说、客观说、折中说三种观点。主观说认为，共同侵权人之间主观上须有共 同过错，共同过错包括共同故意和共同过失，若无共同过错，则不成立共同侵 权。持该说的学者认为，主观上存在意思共同才能将数个行为连接成一个整体， 使各行为人对自己的行为负责，从而防止行为人行为风险扩大，保障行为人的行为自由。客观说认为，数行为之间无需具有共同过错，只需
13、各侵害行为结合 在一起产生同一损害后果，即构成共同侵权行为。该观点主要基于保护受害人 的角度，认为民事责任与刑事责任不同，应侧重于损害的补偿而不是主观过错 的惩罚，数个被告之间存在意识联络难以证明，应当从客观行为本身出发来确 定共同侵权行为，而不是仅仅从难以把握的主观过错出发。折中说是主客观的 结合，认为综合考虑行为人和受害人的利益，不应偏颇任何一方，单纯的主观 说或单纯的客观说均不可取。从主观方面而言，各行为人应当有主观过错，但 不要求共同的故意或者意识上的联络，只须行为人主观内容相同或相似；从客 观方面而言，各共同危险行为之间具有客观关联性，这是导致损害发生的原因。 2003 年最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 （以下简称解释 ）第 3 条第 1 款规定：“二人以上共同故意或者共同过失 致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，
