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1、1强制清算中的疑难问题及解决方法初探 -从清算管理人视角北京大成（南京）律师事务所北京大成（南京）律师事务所 杨荣进杨荣进 董烨董烨按我国法律规定：公司清算分为破产清算和非破产清算，对于公司的非破产清算，存在着自行清算和强制清算的分类，我国公司法仅对有限责任公司和股份有限公司这两类公司规定必须进行法定清算，其他清算形式如任意清算等，未做规定。公司解散后首先由公司自行清算，自行清算是公司组织的清算，在无法自行清算或者逾期未清算时，法院可依申请组织强制清算。强制清算实际上是基于法院或者政府行政主管机关的命令而进行的清算，其法律依据为公司法181 条、184 条等、公司法司法解释二、最高人民法院关于
2、审理公司强制清算案件工作座谈会纪要的通知以及一些省、市法院所做的操作规范等。对我们从事清算实务的管理人等而言，法条资源显然不足，因此，就强制清算中遇到的问题，并结合我们在实务中的做法，探索解决问题的方法，求教于方家，以推动清算业务的发展。一、清算组或者清算管理人的选择与组成公司法没有明确规定清算组的法律地位。在自行清算中，清算组由股东或董事组成或股东会选任，亦可聘请专业人士参与，其法律关系可准用民法中委任的规定，清算组与公司之间为委任关系，即清算组受公司委任从事清算工作。基于受委任人的法律地位，清2算组应当向公司股东会负责；也可解释为清算组为公司机关，类似于董事会。在强制清算中，根据最高人民法
3、院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要（以下简称纪要）第 22 条，清算组的来源有三：公司股东、董事、监事以及高级管理人员；人民法院中介机构管理人名册和人民法院个人管理人名册中的中介机构或者个人；公司股东、董事、监事、高级管理人员，与管理人名册中的中介机构或者个人共同组成清算组。但与破产清算不同的是，清算中的公司仍具有法人地位及清算目的范围内的权利能力，公司股东会、监事会存续并享有一定权利，对公司和股东负责并侧重保护股东的利益。法院的监督较弱，中立性更强。由于清算中没有债权人会议的监督和权利制衡，清算组的权利也主要由股东会或监事会制约。实务中的问题是，强制清算多由于股东之间利益严重对立而形成
4、，否则公司基本可以自行清算。由股东、董事组成的清算组或者股东、董事与中介机构人员混编而成的清算组会在债权认定，资产处置等问题上会继续股东之间的争议，以各自所代表股东的利益为基本出发点，在重大问题上无法形成一致意见。即使按清算组议事机制形成意见，或由直接法院裁定，仍然会发生小股东认为利益受到严重损害，四处告状，案结事不了。另在实务中还发生过清算组中不收取报酬的股东成员与收取报酬的专业人员产生对立，至清算工作难以继续的案例等。以上现象，均有违公司法等关于清算法律规定的初衷。3实际上，公司强制清算虽然在法律分类上属于非破产清算，但在操作层面上，从起因、法院介入程度等角度看，我们认为他更接近于破产清算
5、，最大的不同在于资产能否清偿全部债务。因此，我们建议，强制清算中清算组更多的应该选任中介机构,即有破产管理人资质的律师事务所、会计事务所、清算公司独立担任，理由是：1、中介机构与公司无直接利益关系，在我国公司的实际经营中，股东借款及分红，股东与公司间的关联交易等，时有发生。这往往成为清算中难以确定的部分，股东之间基于利益考虑，经常相持不下。中介机构对此无直接利益考量，可以依法判断和处理。2、中介机构更专业，破产及清算中的法律事务，已经脱离合同法和公司法的一般场景，即使法律从业人员没有研究的话，也不能迅速判断，更不论公司投资人及管理人员了。如强制清算中的税务问题、是否可以解除对公司财产的冻结、保
6、全问题。中介机构的专业判断及处理经验是能够保证有效推进清算程序的。3、中介机构的地位可以进一步强化，可以担任清算管理人。公司强制清算中的清算组更类似于董事会的公司机关，对内执行清算义务，对外代表公司，居于公司清算活动的核心地位。我国公司法采用清算组的概念，大陆法系国家和地区一般使用清算人一词。关于清算人的法律地位，一般国家立法将清算人视为或准用公司董事会的地位，清算人负有董事的义务。德国民法典第 48 条规定，除根据清算目的另有规定外，清算人具有董事会的法律地位。德国股份公司法第 268 条和第 269 条规定，清算人在其业务范围内拥有董事4会的权利和义务，与董事会一样，清算人受监事会的监督。
7、我国台湾地区“公司法”第 324 条规定清算人和公司的关系准用委任的规定，清算人被视为公司受托人，清算人的权利义务与董事相同。日本公司法典第 482 条、第 483 条也规定清算人执行公司清算股份公司业务，代表清算股份公司，有关董事的义务准用于清算人。纪要22 条也提到：人民法院指定管理人名册中的中介机构或者个人组成清算组，或者担任清算组成员的，应当参照适用最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定。因此，法院可以直接指定中介机构担任清算管理人。因此，本文中清算管理人的概念即特指由中介机构完全独立组成清算组的状况。二、对其他第三方中介机构的选择在清算过程中，必然会发生聘请审计机构、评估机
8、构、鉴定机构乃至拍卖机构等其他第三方中介机构的事项。目前纪要中无明确规定，我们认为可以适用破产清算的法律规定。目前，法院一般做法是：为防止清算组在聘用其他社会中介机构时损害股东和债权人利益，在清算组提出聘请某类社会中介机构后，由人民法院按照一般民事案件选择中介机构的方式，法院系统内部选择确定，之后再交由清算组代表破产企业与该中介机构签订委托合同，以防止清算组可能发生的寻租等道德风险。这样做法有一定道理，但缺点也是明显的：1、目前选择中介机构的权利一般集中于中级法院，选择流程复5杂，时间长，通常选择与签约过程就要近一个月，加上审计、评估机构进场进场交接资料，实地勘察清点财物，形成报告则要数月时间
9、。而法律规定的清算期限只有六个月，如果仅因为审计、评估等事项耽误而申请延期，似乎不恰当。2、中介机构也有专业方向，如房地产公司及项目的审计或者评估就有其特殊性，如果专业不对口，中介机构的工作效率和效果就要打折扣。这其中浪费的是股东的金钱和所有参与者的时间。3、专业机构由法院选择，由清算管理人签合同并安排付费，这种错位使清算管理人不具有议价能力，往往费用较高。而且中介机构有大小，如果他对此项目不感兴趣，工作推进极慢。当然，让管理人决定其他社会中介机构的聘用也可能存在权力被滥用的道德风险，管理人也有可能会利用该权力来谋取不正当利益。为了防止管理人可能发生的道德风险，破产法第 130 条规定了管理人
10、违反忠实义务的法律责任，在实务操作过程中应该设置对管理人聘用其他社会中介机构的监督制度。从实务操作层面看，法律明确规定了人民法院对管理人的监督权，股东也会非常关心资产及债务状况，因此，虽然有道德风险，清算管理人来选择其他中介机构还是在法律框架内，是恰当的。从破产法28 条“管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员”的规定来看，在聘用其他社会中介机构的问题上，由清算管理人根据案件的具体情况所作出的专业选择、判断，也是符合立法原意的。实践表明，由管理人择优选择聘用其他社会中介机构，6其约定的费用往往要低于人民法院直接选定而产生的费用。优点是：1、由清算管理人来组织聘用，可以针对不同清算案件中财
11、产的情况，考虑不同机构的专业知识、专业经验等优势，有针对性地选择出相关专业机构。2、符合被清算公司财产价值最大化的管理人工作原则，工作效率得到保障。3、有利于拍卖机构与管理人之间的工作配合。审计评估等工作中，均需要中介机构与管理人的合作和配合，如果管理人不能发挥实质性作用，仅为形式上的委托人，便很难做到此点。根据纪要第 1 条的规定，在清算过程中，要坚持程序公正原则、效率原则、各方利益均衡原则。我们认为：可以在考虑清算管理人根据清算案件实际情况所作出的专业判断的基础上，落实人民法院和股东及债权人的监督权，最重要是保证选择过程的程序公正。清算管理人在接管公司后，应当向人民法院提交关于聘请其他中介
12、机构的报告，作出专业判断，列出数家拟聘请的该类机构名单，说明他们在本地区相关行业的专业性和地位，并明确选择的方式、方法及程序，管理人对这部分的内容负责。同时报备各股东。如果人民法院认可该报告，则清算管理人立即按此执行。如果该专项报告未能获得人民法院的认可，管理人则无权决定对该相关社会中介机构的聘用，而必须根据人民法院就聘用相关社会中介机构的所提7意见，重新制定报告，并在履行前述相关程序之后重新提交人民法院认可。三、强制清算中的债权申报与认定公司法第 186 条明确了清算组对债权人通知或者公告的责任，这个对公司因经营行为发生的一般债权是没有问题的。在实务中，我们对债权人申报的债权做如下确认：1、
13、申报债权与公司财务账册记载一致的，与公司财务人员核对无其他情况的，审计报告也认可的，予以认定，利息等按法定计算。2、以生效判决书确认的债权，与高管或者公司方面的诉讼代理人核实后，无特殊情况的，予以认定，利息按判决计算。其他，对于与账册不符或者账册没有记载、公司相关部分账册遗失、与股东的关联交易其他股东有异议的、股东借款但其他股东表示不知情的、经过诉讼但以调解方式结案的，我们操作中都归于悬疑债权，对于悬疑债权，我们处理上比较慎重：1、召集所有股东、相关公司高管、审计事务所开会，要求申报方以民事诉讼证据标准提供证据，由全体股东逐项确认。2、不确认的股东要说明理由，由管理人判断。管理人对认定会采取较
14、高的标准。3、管理人不予认定的债权或者部分债权，管理人会书面告知申报人并建议去法院提起诉讼。8那么这样在实务中就会发生另外一个问题，发生诉讼后，因为清算管理人已经做了判断，除非有新的证据，清算管理人当然会穷尽诉讼权利，申报人一般也会坚持走完诉讼程序，这样诉讼周期会持续一到两年，甚至更长，几乎可以肯定会超过清算期，虽然有学者认为，申报人的诉讼会造成登记期间的中断，但这样因为个别潜在债权人的诉讼而可能使股东和其他债权人的利益受到损害，我们认为是不可取的，实务上也不好操作。国外的经验主要是有两种方式：第一种是将公司解散后成立的债权排斥于清算债权之外，另外提供救济途径。例如，美国标准公司法规定，向清算
15、人申报的“权利主张”并不包含一种意外的义务或以公司解散生效日后发生的某一个事件为基础的权利主张，但这些权利主张可以在一定的期限内通过开始一项程序要求强制实现，就公司未分配的资产范围内或向分得公司资产的某个股东提出。由此可见，争议债权和或然债权都应被排斥在清算债权之外，但可通过法律规定的其他程序解决。 第二种是将公司解散后成立的债权列入清算债权，为尽快结束清算而要求提前清偿或提供担保。例如，德国股份法第 272 条规定，如果某项债务目前还不能予以校正或存在争议，那么只有在向债权人提供担保时，才可分配财产。日本商法典第 430 条第 1 款规定，为了加速债务的清偿，未届清偿期的债务也可以清偿，清算
16、人除非在清偿完公司债务之后，不得向股东分配财产。其第 131 条规定，留下清偿有争议的债务所需财产后，可将剩余财产进行分配。有学者认为这样可避免财产分配9久拖不决，同时又可避免债权人的债权受到侵害。我们认为，在中国法律规定的强制清算中，第一种方式并未有明确的法律依据，鉴于清算的重要特征就是资大于债，可以考虑预留一部分财产待诉讼明确后再行偿付或者分配。四、法院、股东以及清算管理人强制清算中的权利与角色虽然强制清算程序在很多问题上是可以参照破产清算程序来进行，但两者毕竟是基于不同的法律事实和依照不同的法律规定，不是完全一致，破产清算是企业资不抵债情形下的强制清算并予执行的程序，破产必须在法院的主导下进行，法院在整个破产程序中居于主导地位，破产管理人由法院选任并全面接管企业，清理破产企业的债权债务，向法院负责并报告工作，体现出强烈的国家干预色彩。破产清算的目的是使破产企业的债权人公平受偿，债权人会议对某些重大问题享有决定权。公司强制清算是在公司资产超过负债的情形下进行的，其目的不仅是使债权人的债权得到清偿，而且要使股
