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1、低价出售 百度文库财富值帐号 实力见证一切 联系旺旺 whx0910专业销售 爱问共享资料积分帐号 价格公道合理 联系 QQ1747-88632http:/法官8在合同解释中的地位关键词: 合同解释/合同漏洞补充 interpretation of contract/supplying the omittedterms of cortract.内容提要: 合同解释规则本质上属于裁判规则，构成合同法的重要组成部分。本文论述了合同解释的基础和对象、法官在合同解释中的地位，并结合当今最新立法、司法及法学理论，对合同解释规则给予了全面且较为详细的分析。 The rules of interpratat
2、ion of contract belong tojudicative rules in nature, which make up one of importantparts of Contract Law. This article has argued the foundationand object of interpretation of contract, and thejudges,position in the course of interpretation,also analysedthe different kinds of rules of interpretation
3、 of contract indataits.合同解释是指阐明合同条款的含义，从而确定当事人在合同中的权利、义务的活动。各国立法均以仲裁机关或法院对合同纠纷的解决为着眼点制定有关合同解释的规则， 理论界也以同样的视角探讨该问题1，所以合同解释的规则也就从性质上具有了裁判规则的特征，它既关涉法官在合同解释中的地位，又影响到合同纠纷的最终解决，具有重要的理论及实践意义。一、合同解释的基础及对象合同解释的基础是指合同解释的理论前提。“显而易见，只有在同意主义的法律体系中，法律才有必要去探究当事人真实意愿，从而确立有关合同解释的制度。”2也就是说， 只有合同经当事人意思表示一致而成立时，才有合同解释的
4、必要。按早期形式主义的立法，合同必须依固定形式订立才能生效，这种形式的完成也就意味着合同内容的自动确定，没有必要再行解释。因此，同意主义是产生合同解释的理论基础。但能否推论说，合同成立是合同解释的前提?按照瑞士学理与判例的见解，如果讼争涉及到成立合同的合意是否存在，就不存在解释问题3。笔者认为，合同解释本质上是一个事实认定问题， 而合同成立与否也是事实问题，它是否属于合同解释的范围值得探讨。很显然，如果当事人间只有磋商最终并未订立合同，或者连订约的实际接触也没有，自然不必进一步考虑合同解释问题。可是，有时当事人间是否存在合同并不明确，尤其是在双方有表面的合同关系存在时，通过对这种表见的关系进行
5、解释而判定有无合同存在，不能说没有意义。虽然这可以纳入意思表示的解释范畴，由于与合同有关，将其与合同解释一并探讨也未尝不可。所以，只要有表见的合同关系存在，就有合同解释的余地。一般解释学的理论认为，解释并不是无中生有的“镜外生像”，它必须面对一定的文本(Text)进行。在合同解释中，文本问题就是合同解释的对象问题。合同解释的对象从根本意义上说是要明确解释的基本依据及其内容，解释依据为解释目标问题，留待下文详述。解释依据需要外化为合同条款，所以可以说合同解释也就是对合同条款的解释。这里有必要区分合同解释对象与解释的资料。解释资料是借以确定合同内容的各种材料，包括固定合同内容的文词以及解释所要参考
6、的其他各种资料的总和，如订约的地点、合同草案、交易过程、履约行为、习惯等。一般而言，合同文书由合同条款和合同陈述组成。合同条款是能直接确定当事人权利、义务的组成部分，而陈述则是对合同有关情况的表述，它从属于合同条款，一般只起证明条款内容的辅助作用。虽然二者均可产生合同责任问题，但合同条款为双方意思表示一致的结果，而陈述多为单方意思表示或表明合同成立的基础或缔约目的，因而它们在解释中的地位及应采取的解释方式有所不同，这也即是区分二者的实益所在。合同有要式与非要式之分。要式合同必须具备法定形式，否则不能发生法律拘束力。那么在解释合同时是否只能以书面形式所表现的合同条款为依据进行解释?这在理论上存有
7、争论。德国学理认为应根据意思表示形式要求的目的，确定不同的解释方式。如法律就特定形式的要求只意在保护合同当事人，应考虑当事人所知晓或可以知晓的情况，不必以客观形式为限;如果合同形式的目的在于保护第三人的利益，则解释时不应考虑第三人所不知晓的情况4。 瑞士学理与判例存在类似分歧5。英美法有所谓“口头证据规则”认为， 只有在合同用语本身模棱两可或含糊不清时，才能以口头证据证明合同内容。这一规则在合同解释中的适用引起了争论，科尔宾认为只要涉及合同解释，就可以采纳外部证据，该观点在现代美国得到提倡6。事实上， 合同形式的法律要求乃是立法政策上利益考量的结果，原则上不应限制合同解释的范围，凡有助于确定合
8、同内容的事项均应纳入合同解释的考虑中。当然，合同形式并非对合同解释毫无影响，特别是在外部证据与正式文书内容发生抵触时即发生何者效力优先的问题，但这基本上只涉及合同规则的设定，不能限制解释的范围。格式合同或标准合同的解释是合同解释中一个较为特殊的问题。学者认为：“一般契约条款可谓系企业者之自治立法，而为一种交易制度或规范，应该依客观的标准，不管契约当事人之个别的意思或理解的影响，采用与解释法规相类似的方法”。7也就是说， 一般合同解释具有个性化特点，而标准合同则因其对不特定多数人的重复适用性，其内容在解释上应具有同一意义或效力，而解释方法多采客观统一的解释，与法律解释具有相似性，而和一般合同解释
9、不同。因此，本文所论合同解释以标准合同外的合同为讨论范围。二、法官8在合同解释中的地位法官在合同解释中的地位表现为合同解释中法官的权限，或者说是指法官依何种标准在多大限度内能够享有和行使合同解释权，一则为合同解释的目标，二则为合同漏洞的认定及补充，这两个因素共同构成了对法官解释权的限制。合同解释的目标理论是一个聚讼纷纭的问题，无论在大陆法系还是英美法系，立法及学理上的认识均不一致，而司法判例也表现出其独特的处理风格。这些分歧可分为两种见解的对立，即主观标准的意思说和客观标准的表示说。大陆法系的意思说基本思想源自德国 18 世纪的理性学派，19 世纪时在德国的法律行为学说中居支配地位9。该理论认
10、为， 法律行为的实质本于行为人的内心意思，它是“被视为产生、变更和消灭权利义务的实质性因素，意思是法律行为的核心”10法官在解释法律行为时应探求行为人在行为时的真正主观意思，“假定从订约时或订约后的各种客观情况去认定，只能证明一般人在该当事人等的地位或可有某种意思，而不能发现他们的真正意思”11。该理论在法国民法典第 1165 条得到典型表述：“解释合同时，应探求当事人的意愿，而不应拘泥于合同文字的字面意思”。在经济上奉行放任政策，政治上以自由主义哲学为指导的时代，西方民法三大原则之一的契约自由原则得到绝对贯彻，契约就是法律，而契约效力源于当事人自由意志，那么，法官在解释合同时便不能不从当事人
11、订约时的主观去认定，否则就违背了探求真意的法定规则，带上了替当事人创造合同的色调，干预了合同自由，这在自由主义被奉为圣典的时代是不可想象的。表示主义理论则是 19 世纪末德国民法学说争论的产物12，在 20 世纪居主流地位。该理论主张，行为人内心意思“不必为意思表示之成立要件，而以外部表示之意思即足以成立，其是否有效则为有效要件问题”13。故解释意思表示应从客观性立场出发。更有人极端地提出要以“标准意思”或“客观意思理解”去“证实”外在事实的存在，被称为“绝对客观的表示主义”。饶有趣味的是，德国民法典针对意思表示的解释和合同解释采纳了不同标准。该法第 133 条规定：“解释意思表示应探求其真意
12、，不得拘泥于文词”，系采主观标准。而第 157条则说， “合同应按照诚实信用的原则及一般交易上的习惯解释”，为纯粹客观的标准。“这样，在合同解释中法官的任务不再是解释意思， 而是制定规范” 14。表示主义的兴盛与 20 世纪初以来，国家对社会经济生活的干预不断加强，意思自治原则的衰落不无关系，合同解释的目标也就从探求当事人真意向维护交易安全转移，法官在合同解释中权力的扩大正是这一转变的表现。法官不再被动地去探求当事人究竟如何思想，而是主动地依一定标准去认定当事人应该如何考虑， 即以一个合理人(reasonableman)的标准去为当事人在合同中设定权利义务， 同时更经常地借诚实信用原则及交易安
13、全的名义否定当事人的意愿，使其按它“本来应当”的形式去确定其内容。英美法系学理上同样存在类似分歧。有关当事人合意的理论认为，解释合同不是去探求当事人难以捉摸的内心意思，而应以其所使用的语言，文字和行为以一个“合理标准”(standard of reasonableness)确定合同内容，合意不是一种心理状态，而是一种行为，是从行动中推断出来的。因此，判断当事人的合意，不是看他们说过什么，而是看他们做过什么15。主观理论则认为合同解释的目的在于确定当事人所共同赋予合同文句的含义，“毫无疑问，在所有案件中，法院的目的都是要确定当事人的意图，只要他们曾经共同具有这种意图”16法院在解释合同时，基本奉
14、行的是将上述两种理论相结合的方法，即考虑当事人双方的共同意图，又在这种意图不明时，依客观标准去判定合同内容。从上述就两大法系关于合同解释目标认识的考察我们可以看到：一定解释目标的确定，既受制于合同法基本原则，又是一定价值选择的结果。当合同自由原则兴盛时，当事人意思为合同法第一追求时，意思主义居主导地位;当合同自由原则走向衰落，法律以交易安全和当事人合理期望的保护为价值取向时，表示主义受到提倡。不能不注意的是，合同自由原则尽管在 20 世纪有衰落的迹象，但仍并未丧失作为合同法基本原则的地位，因此在解释合同时依当事人共同意愿是符合合同本质的，只要合同当事人意愿不违反强行法规定或公序良俗，法官只能依
15、当事人意愿而不能在此意愿外另行确定合同的内容，这一点各国立法及司法实践莫不予以肯认。也正因为如此，法官即使事实上在替当事人“创制合同”时，常常也假“当事人真意如此”之名，使其对合同的干预不致过份醒目。现代社会交易的频繁与复杂决定了维护交易安全和交易秩序的重要性和必要性，从而为维护社会利益而限制个体意愿也就具有了正当性，客观的表示主义标准在合同解释中受到尊重即反映了这种需要，因而学者通常主张：在意思表示解释问题上应以表示主义为原则，以意思主义为补充17。特别是随着标准合同大量涌现，依当事人共同意愿去确定合同内容失去了基础，客观标准在标准合同解释中更显得地位突出。另方面，在不能探明当事人真正意图时
16、，亦只能以客观标准去判定合同内容。所以，一种折衷的解释目标观点已逐渐消弥了既有争论，被法官在解释合同活动中奉为圭臬。对此，德国著名学者拉伦兹指出：意思表示的解释本质上是个性的，这一解释首先应探求当事人共同真意，“法律没有任何理由把当事人共同理解的意思之外的另一个意思强加给双方当事人”，但在当事人对意思表示内容理解不一致的情况下，则必须求助于客观解释原则18。一句话，合同解释应以共同真意探求为原则，以客观解释为补充。法官的合同漏洞补充权是合同解释中法官地位的另一个重要问题。合同漏洞是指当事人在合同中应有规定而没有规定，从而使合同内容未臻完全的情形，它可能是故意留下的，也可能是无意产生的，但由于没有法律强制规定可资援引，则必须依一定标准予以填补19。合同漏洞的补充应构成合同解释的组成部分，合同漏洞补充权也就成为合同解释权的内容。如果说合同解释尚需有解释对象的客观存在，是镜内生象，漏洞补充则带有“无中生有”的特点，当
