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1、抵押财产的折价拍卖变卖与流质契约的区分？债务人可以通过抵押财产的折价取得抵押财产的所有权，但必须符合两个条件：其一，债务履行期届满抵押权人未受清偿。其二，抵押权人与抵押人协议以折价取得抵押财产的所有权。债务履行期届满后抵押权人未受清偿的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价取得抵押财产。不过，考虑到协议折价涉及与抵押财产有利害关系的各方当事人的利益，有必要通过协议取得抵押财产予以限制；一是抵押权人与抵押人签订取得抵押财产的合同。由于抵押人享有抵押财产的所有权或支配权，因此抵押权人只能通过签订协议取得抵押财产。二是当事人须在被担保债权已届清偿期后，才能签订取得抵押财产的协议。如果在债权清偿期届
2、满前订立，则属于流质契约。三是不得损害其他抵押权人和债权人的利益。同一财产上并存多个抵押权的，前手的抵押权人与抵押人签订契约以低廉的代价取得抵押财产的，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，后顺位的担保物权人和其他债权人可以依据合同法第 74 条、第 75 条之规定行使撤销权。若当事人在签订抵押合同时即约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，抵押权人有权直接委托拍卖机构拍卖抵押财产。这种约定不是通过私立转移抵押财产的所有权或归属权，不属于流质契约。抵押权的行使必须依照法定程序，或者通过与抵押人协议，或者通过法院诉讼，否则抵押权人无权擅自处分抵押财产。抵押财产的拍卖，首先由当事人双方协议解
3、决，协议不成时的，抵押权人可以向法院提起诉讼，由法院依照民事诉讼法的规定，决定是否将抵押财产公开进行拍卖。抵押权的实行采用协议方式的，容易损害其他债权人的利益。通过法律程序变卖抵押财产，能对抵押财产的价格作出合理的评估，有效地保护了抵押财产的所有人或归属者的利益。经法院裁定准予变卖抵押财产的，既可以通过法律程序审查主合同债权、抵押权是否合法有效，抵押权人能否变卖抵押财产，也可以保证抵押财产的买受人日后不受追索，避免了无效合同的出现，同时也会减少因抵押财产变卖而发生的纠纷以及不必要的诉讼。流质契约（Fluidity Contract）又称为“流押契约”、“ 流抵契约”、“ 抵押物代偿条款”，是指
4、当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。目录1 简介2 认定3 规定4 效力5 立法目的6 利弊分析1简介编辑流质契约因不利于双方当事人利益的实现与平衡，而受到罗马法以来的多数国家立法例的禁止，我国物权法第 186 条和第211 条也对流质契约采取绝对禁止的态度。 即使担保物的价格与债权额相当，仍为无效。2认定编辑担保合同明确约定，主债务人在债务清偿期届满不履行债务，担保财产的所有权转移给担保物权人，即足以认定流质契约的存在。实践中，当事人也可能在担保合同中约定，主债务人在债务清偿期届满不履行债务，以担保财产径直冲抵担保债务。此约定属于当事人对担保
5、物权实现方式的约定，本身应当是有效的，但其与流质契约如何区分？关键是看合同是否排除了担保物权实现时对债券债务以及担保财产的清算程序。如果债务人和担保物权人在合同中约定对担保物权的实现采用担保财产折抵的同时，有约定排除清算程序的，则构成流质契约；反之，应当属于担保物权实现方式的约定。流质契约之受禁止，其原因在于担保合同订立之时对当事人权益的失衡，因此，在担保物权实现之时，当事人协议取得担保财产，并无不可。根据我国物权法的规定，债务履行期届满，担保物权人未受清偿的或发现当事人约定的实现担保物权的情形时，担保物权人可以与担保人协议以担保财产折价。所谓折价，是指双方协议以担保财产冲抵全部或部分债权。债
6、权人与担保人之间达成的这种协议具有代物清偿契约的性质。担保法解释规定，债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押财产折价取得抵押财产。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债券人利益的，人民法院可以适用合同法关于撤销权的规定。实践中，流质契约与担保物权的担保财产折价协议的区分应以合同达成的时间为标准：凡是在担保物权实现条件成就后达成的协议，为担保财产折价协议；相反，凡是在担保物权实现条件之前达成的以担保物权实现条件成就时直接转移担保财产所有权为内容的协议则为流质契约。需要注意的是，流质契约不一定在担保物权设定时签订，在担保合同成立后被担保债权到期前签订的，以直接转移担保财
7、产所有权为内容的合同，都能构成流质契约。3规定编辑债务人举债时多处于急迫窘困境地，债权人可利用之迫使债务人以高价之物用作较小债权担保。因此，从保护处于弱势之债务人的角度，流质契约应予禁止。物权法第 186 条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”物权法第 211 条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”担保法第 40 条规定： “订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”担保法第 66 条规定： “出质人
8、和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”以上关于流质契约禁止的规定，表明了我国立法对流质契约的严格禁止态度。准确理解该条规定的含义，对于我们正确处理抵押合同当事人的相互关系，实现当事人利益的平衡，保护市场交易秩序都具有重要意义。4效力编辑流质契约无效，但流质契约无效并非指整个担保合同无效。如果该内容的无效不影响担保合同其他内容的效力，担保合同其他部分内容仍是有效的。担保法司法解释第 57 条第 1 款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容
9、的效力。”根据上述规定，如果该流质契约的内容无效并不影响抵押合同其他内容的效力，抵押合同其他部分内容仍是有效的。“应当注意的是，流质条款的无效并不直接导致担保合同的无效，否则，不利于正常的交易秩序和信用秩序的形成。违反公序良俗无效，系指流质约定无效而言，而非担保全部无效，原债权债务及担保合同不因流质约定的无效而无效。5立法目的编辑（一）维护债务人的利益债务人一般在经济上处于弱势地位，其在签订抵押合同时，往往会因眼前一时的急需而不惜以价值较高的财产担保小额债权。债权人也会利用债务人这种不利处境而提出种种苛刻的条件，迫使其签订流质契约。如果允许流质契约有效，则在债务人不能履行债务时，就会使债权人不
10、经清算程序即取得抵押物的所有权，这实际上是一种暴利行为，严重损害了债务人的利益，也违反了民法的公平、等价有偿原则。正如学者们所指出的：“债务人举债多处于急迫窘困境地，债权人可利用之迫使债务人以高价之物供作较小债权担保，图谋债务人清偿不能时不经任何程序而取得担保物的所有权，牟取非分利益。由是，从保护处于弱势之债务人的角度，流质契约应予禁止。（二）保护债权人的利益实践中，并非所有的流质契约都不利于债务人，有些时候它也可能损害债权人的利益。债权人如果在订立合同时对标的物的价值作错误的估计，或因市场行情的重大变化而使标的物的价值暴跌，或由于对债务人的信誉为过分的信赖，而没有要求与债权数额相等的抵押物担
11、保，如果承认流押契约的效力，则债权人只能获得标的物的所有权，而债务人则可以拒绝为债务清偿。因此，禁止流质契约，从债权人的角度而言，也可以防止抵押权设定后，抵押物价值急剧下降，导致债权人的债权不能完全实现的风险，从而维护债权人的利益。（三）维持抵押权的价值权性抵押权是一种变价受偿权，以取得物的交换价值为目的，只有在债务履行期限届满，债权未受清偿时，才能以抵押物折价或以其变价款优先受偿。在抵押物折价或变价清偿债务时，要经过清算程序，对抵押物价值进行评估，以抵押物折价或变价款对债务进行清偿。对于超出债务数额的部分变价款，仍归抵押人所有，对不足清偿的部分由债务人继续履行。而根据流质契约条款，抵押权人与
12、抵押人不经任何程序，即由债权人取得抵押物的所有权，这与担保权的价值权性有违，担保物未经折价或变价，就预先约定担保物移转于担保权人所有，与担保权的变价受偿性不符。造成价值转移失衡，损害债务人的利益。6利弊分析编辑禁止流质契约的利弊分析1、禁止流质契约的益处(1)有利于保护担保设定人及其其他债权人的利益。在担保物的价值不是一般的高于而是过分高于被担保的债权额时，如果允许流质契约，则不仅会造成担保设定人与担保权人( 债权人) 之间的利益失衡，造成显失公平，在担保设定人没有足够的财产以满足他的其他债权人的债权时，还会造成担保设定人的其他债权人与担保权人(债权人) 之间的利益失衡。这可能正是一些国家和地
13、区的民法禁止流质契约的主要原因。(2)有利于防止担保设定人与担保权人串通以逃避债务、损害担保设定人的其他债权人的利益。如果法律允许流质契约，那么，担保设定人与担保权人就有可能恶意串通，通过订立流质契约这种合法的方式，来逃避担保设定人对其其他债权人的债务，从而给其他债权人造成损害。(3)有利于防止债务人与债权人串通以损害担保设定人的利益。在担保设定人非为债务人的情况下，如果允许流质契约，那么，债务人就有可能与债权人串通，债务人到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权，并以此来损害担保设定人的利益，特别是在担保设定人不能及时、有效地对债务人行使追偿权的情形下，担保设定人的利益更有可能受到损
14、害。2、禁止流质契约的弊端(1)人为地增加了担保物权实现的交易成本和难度。根据我国担保法的规定，担保物权的实现方式共有拍卖、变卖、折价三种。在这三种方式中，一般而论，拍卖的成本最高，折价的成本最低。实践中经常采用的方法是拍卖，这无疑会增加担保权实现的交易成本。折价的成本虽然较拍卖为低，但是，折价可能会面临担保法律关系的双方当事人不能达成协议的危险，特别是，担保设定人可能会恶意地阻碍折价协议的达成，从而人为地增加担保物权实现的困难。(2)不利于债权人债权的完全满足。当担保物的价值等于或者稍高于所担保的债权额时，如果通过上述方式来实现担保物权，在扣除交易费用和缴纳国家的税收以后，用于偿还债权的金额
15、就会减少，此时，债权人的债权就会面临不能全部实现的危险。这反而有违当事人设定担保物权以保障其债权完全实现的初衷。允许流质契约的利弊分析1、允许流质契约的益处(1)有利于节约担保物权实现的交易成本，保证债权人最大限度地实现债权。如果法律允许流质契约，那么，在债务履行期限届满债务人不履行债务时，债权人就可以直接取得担保物的所有权以实现自己的债权。这必将减少担保物权实现的交易成本。即使担保物并非债权人所需，其也可以通过对自己最有利的方式来处分它，从而可以最大限度的实现自己的债权。(2)有利于促使债务人及时履行债务，保障债权人的债权实现。在法律允许流质契约的情形下，如果债务人到期不能履行债务，担保物将
16、直接归债权人所有，那么，出于对自身利益的考虑，债务人定会积极主动地偿还债务，尤其是在担保物的价值远远超过其所担保的债权额的情况下，更是如此。当然，在担保设定人非为债务人的情形下，债务人可能并不积极偿债，但是，由于债权人可以直接取得担保物的所有权，因而其债权的实现仍然是很有保障的。2、允许流质契约的弊端允许流质契约的弊端主要在于，不利于对担保设定人以及担保设定人的其他债权人利益的保护。其理由已如前述，此不重复。从上述分析我们可以得出如下结论：第一，流质契约的禁止和允许所能产生的结果是利弊并存;第二，从流质契约的禁止和允许中得不出 “利大” 还是 “弊大”的结论;第三，一些国家和地区的民法禁止流质契约的理由是不充分的。流质契约禁止：合理反思与制度回归时间： 2010-04-27 00:25 我要评论(0) 大家都在问(29,444 人参与) null 王 岚【 摘 要 】流质契约虽为我国现行立法所禁止，但它体现了私法自治原则，符合自由、效率的价值理念，具备现实存在的理论和实践基础，并在某种意义上因应了法律制度创新的
