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1、建筑领域确认劳动关系之再思考建筑领域确认劳动关系之再思考2014 年 4 月 11 日，最高人民法院在网站上针对网友建筑领域确认劳动关系之我见一文，发布了对最高人民法院全国民事审判工作会议纪要第 59 条作出进一步释明的答复 （以下简称“答复” ） 。 “答复”阐述了对建筑施工企业违反建筑法强制规定把工程分包、转包给不具备用工主体资格和相应资质条件的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与前一手具备用工主体资格的发包单位建立劳动关系但人民法院不予支持的理由。 “答复”口径也已成为各地司法机关裁判此类劳动争议纠纷的业务指导。笔者认为，随着劳动关系领域国家治理体系现代化的推进，根据中央关于构建
2、和谐劳动关系的意见精神，为切实保障建筑领域劳动者的工资报酬、社会保险等劳动权益，推进全民参保，促进劳动者体面劳动和企业社会责任担当，有必要对此“答复”的争议焦点-“是否应当成立劳动关系”进行再思考，以实现劳动保护价值追求并促进完善与之相匹配的法律构造。笔者观点：企业违反法律规定将工程分包给不具备用工主体资格的单位或个人，该单位或个人招用的劳动者与前一手具备用工主体资格的发包企业应当成立劳动关系。理由如下:一、 违反建筑法禁行性强制规定进行的工程分包、转包、承包行为属于无效的民事行为。中华人民共和国合同法第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
3、（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；四）损害社会公共利益；五）违反法律、行政法规的强制性规定” 。 中华人民共和国建筑法、建设工程质量管理条例 、 建筑业企业资质管理规定（建设部 87 号令）均有规定禁止违法分包、转包，禁止无资质或超越资质承揽工程。根据上述法律规定，依据无效的分包、转包或承包协议，不具备相应建筑资质和用工主体资格的单位或个人承包建筑工程并招用劳动者从建筑施工的，其招用行为也应当被法律推定为当然禁止。建筑行业往往涉及公民住宅、道路桥梁等重大民生工程，建筑质量安全与否直接影响不特定的公民财产和人身安全等国家和社会公共利益，因此建筑法律法规必
4、须设置行政许可强调相应的建筑业准入资质。从媒体报道情况看，因住房、桥梁倒塌等建筑质量问题引发的危害群众生命财产的安全事故时有发生。故立法强调建筑从业资质就显得非常重要。因此，上述违法分包、转包行为、以及不具备用工主体资格的单位、个人违法招用劳动者的行为，均应当被司法裁判或行政管理作出否定的评价。二、 强调劳动关系的成立以建筑工地上的劳动者和前一手发包企业须存在双方合意为前提的观点，有一定的道理但不能绝对化。众所周知，我国目前从事建筑行业的劳动者特别是不少农民工的文化素质和法律维权意识相对不高，他们急于谋生，有时不会计较包工头与其签订的协议是否是正规的劳动合同，而实践中更多的情况是作为实际施工人
5、的包工头与农民工之间没有签订任何书面的用工协议。但当发生工伤或者追讨工资报酬的时候，很多包工头个人根本不具备承担相应的支付能力甚至时有发生恶意卷款潜逃的事件，而发包单位又拿出最有力的“杀手锏”-与包工头签订的分包协议来抗辩与劳动者成立劳动关系，劳动者进而主张与发包单位成立劳动关系又得不到司法机关支持的情况下，容易引发因无法维权而导致群体性乃至治安极端事件，严重影响社会稳定。从笔者从事的多年劳动监察经验来看，实践中，恰恰很多劳动者是知道上一手发包企业名称和项目负责人情况的，而发包企业的项目负责人往往也熟悉在建筑工地上干活的各类木工、水电工的班组长或者负责人以及工人代表，多数情况下相互之间并非如最
6、高院“答复”所讲的完全互不清楚。只是一旦发生工伤待遇或者工资报酬等争议时，发包企业往往会拿和劳动者之间没有劳动关系为由来抗辩用工主体责任的承担，抗辩的证据主要是与不具备用工主体资格的包工头签订的承发包协议还包括包工头和建筑工人签订的劳务协议（如果签订的话） 。最高院“答复”中讲到建立劳动关系须存“自愿” 、 “合意” ，笔者认为大多数情况下应当如此理解。但就目前建筑领域而言，却不能机械地认为只要存在发包单位与包工头的承发包协议，就能顺理成章地推断劳动者没有和发包单位建立劳动关系的意思表示。实践中，即使劳动者主观上想要和企业建立劳动关系，但很多企业为逃避用工主体责任，故意不与劳动者签订书面劳动合
7、同的现象还是频频发生，难道就能因为缺乏企业方与劳动者建立劳动关系的意思表示就能否认劳动关系的成立吗？鉴于我国法律并未对劳动关系作出明文界定，判断劳动关系是否成立的标准更多需要考察劳动过程的各类客观因素并结合劳动保护的价值追求来推断，而不能单纯地以是否存在可以被书面证明的双方的主观“合意”为标准来判断。三、 “虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。 ”的观点看似有一定道理，实则明显加重了劳动者的维权成本。“答复”认为，根据劳动合同法第 94 条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损
8、害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 ”，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。 首先，从文义上来理解“个人承包经营者违反本法规定”的意思， “违反本法规定”应当是指劳动合同法对用人单位或者劳动者作出的义务性规定，比如该法 90 条讲的“劳动者违反本法规定” 、92 条讲到的“劳务派遣单位违反本法规定的”等，那么可以推断， “本法”设置的义务性规定都是针对具备用工主体资格的“用人单位”而言。法条中“个人承包经营者”是否包括“不具备用工主体资格的
9、个人”的用工行为是值得推敲的，因为领取营业执照具备用工主体资格的个体工商户是可以构成“个人承包经营”的。直接援引劳动合同法94 条作为被实际施工人招用的劳动者起诉违法发包组织和包工头承担民事连带赔偿责任的法条依据是不是也值得商榷？其次，否认劳动关系，意味着劳动者不能寻求劳动保障监察行政执法的维权途径，对民事连带赔偿责任的追诉只能通过司法途径来进行。这将意味着劳动者不仅要收集包工头的个人身份证明情况，还要自行调查违法发包企业的工商注册情况等等，在诉讼过程中又要面临和认定劳动关系情况下完全不同的举证责任分配机制，对于天然地处于相对弱势地位的劳动者而言，暂且不谈是否懂得连带赔偿责任的追诉，真的发起连
10、带诉讼的维权综合成本也是很大的，如果缺少法律援助，维权之路更是十分艰难。司法实务中，有的包工头的身份情况不明，有的远在建筑工地之外的其他省份，流动性、隐蔽性强又便于藏匿，有时法官送达法律文书不得不动用公告送达。此类劳动争议的法律关系本身不是很复杂，但因为不认劳动关系而导致的纠纷处置机制的制度弊端也显露无疑。四、以“劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资”的难题难以解决作为不认定劳动关系的理由值得商榷。当前，国家正在推进全民参保登记行动，切实保障劳动者的社会保险权利。建筑企业理应与劳动者签订劳动合同，依法参加社
11、会保险，这是用人单位法定的社会责任。不能以认定劳动关系会增加企业用工成本从而影响建筑行业发展为由而不支持劳动关系的确认。事实上，越是管理规范、资质过硬的建筑企业越是会依法遵守劳动法律法规的规定，主动与劳动者签订劳动合同并依法为劳动者参加社会保险。所以，只有敢于确认劳动关系，才能逐渐淘汰一些不具备竞争能力和相应资质的、依靠用工管理混乱侵害职工权益来浑水摸鱼的建筑企业，让那些真正懂得尊重劳动者、维护劳动者权益的正规建筑企业在规范的建筑市场中良性发展，也能倒逼一些总是想钻法律空子的企业逐渐规范起来并重视劳动用工管理。具备相应建筑资质的建筑企业，也可以按照建筑法律法规和规章的规定，与具备用工主体资格的
12、建筑劳务公司合作，解决建筑工人的灵活供给问题。建筑企业无论是采取建筑劳务合作还是自主招用工人，都要纳入劳动关系来依法调整。行政司法政策就是不能为违法分包现象提供隐性的制度保护，更不能以牺牲建筑领域劳动者的劳动保护来为此种违法的层层转包分包行为提供不用承担用工主体责任的庇护。五、显然，此种情况下司法实践不确认劳动关系的话，建筑发包企业更是会选择此种违法层层转包、分包的模式，以规避法律规定的作为用人单位的用工责任，带来的后果是每年建筑领域发生大量的劳资纠纷和因为用工管理混乱导致的工伤安全事故和各种不规范、不专业的施工质量安全问题。因为违法分包带来的对建筑工人的劳动权利损害引发的群体性维权事件和处置过程中的责任人之间的各种推诿扯皮，使得属地政府、职能部门牵涉了大量的精力，大量的案件也浪费了很多行政和司法资源。一个好的立法引导或裁判口径，应当有利于惩罚违法行为， “打消”潜在违法者的违法企图，而不是诱导甚至变成变相鼓励这种不需承担用工责任的违法层层分包转包的行为。诚然，建筑管理部门需要通过行政监督来加大对违法分包现象的打击，但不能说因为“前道”的违法行为未被有效打击， “后道”的裁判引导还要去给这种违法现象“添把火” 。事实证明，少数怀有不良企图的违法发包企业和无良包工头，会钻这个“法律空子” ，最终会选择牺牲建筑工人的劳动权益来为自己争取更多的利润，那些恶意欠薪逃匿的包工头很多就是
