查处走私贩私案件研究专题 2010

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1、查处走私贩私案件研究专题 2010-09-25 19:50:51| 分类： 监管工作研究 | 标签： spaq12315 |字号大 中 小 订阅 摘 要：在查处走私贩私案件中，海关负责查处的是违反海关法的走私行为，工商行政 管理机关负责查处的是流通领域的贩私行为。由于法律法规对走私贩私的规制滞后，各打 击走私贩私职能部门权限的交叉，存在各自为政的现象。现阶段，打击走私贩私的执法体 制不顺，没有形成有效的打私网络。现有的法律法规对走私贩私的规制上存在“真空“地带， 立法上没有给予充分的法律依据。文章对走私贩私案件的管辖权和查处走私贩私案件中的 相关法律适用问题进行了初浅分析与探讨，并就查处走私贩

2、私案件中存在的问题提出了相 关对策与建议。关于查处流通领域走私贩私案件相关法律问题的思考走私是指以谋取非法利润为目的，逃避海关监管，偷逃关税或者携带违禁品或者管制货物 物品进出境的行为。贩私是指以谋取非法利润为目的，违反国家市场管理法规，非法倒卖、 经销走私物品的行为。走私行为和贩私行为的区别在于两者发生在不同的领域，海关查处 的是走私行为，工商行政管理机关查处的是流通领域的贩私行为。走私行为违反的是海关 监管法律法规，贩私行为违反的是市场监管法律法规。贩私是在流通领域内倒卖、经销走 私物品，是一种扰乱社会主义市场经济秩序的投机倒把行为。走私贩私严重破坏了国家的 市场经济秩序，损害了其他合法经

3、营者的合法权益。走私贩私腐蚀了人们的思想意识，败 坏了社会风气，诱发犯罪，造成国家税收资金的大量流失，因而必须对走私贩私给予严厉 的打击。走私贩私长期屡禁不止与社会对走私贩私的危害性认识缺乏，受发展经济和家庭 致富等错误思想影响有关。社会上有人在思想上存在着走私贩私能发展地方经济、搞活地 方经济、发家致富、走私物品价格便宜等错误认识。因走私贩私导致国外商品通过非法渠 道大量流入，造成巨额税收流失，给民族工业带来了困境，走私贩私严重破坏了我国的市 场经济秩序。现阶段我国走私贩私案件存在以下几个方面的特点：一是走私的对象主要是生产性原 材料，包括“两油“(成品油和食用油)、“两车“(汽车、摩托车)

4、、“两料“(纺织原料和化工原料) 以及电脑元件、电器设备等重点敏感性商品，其中成品油走私贩私活动成为重点。二是走 私贩私的货运渠道越来越突出，加工贸易渠道呈上升的趋势。三是走私贩私案件出现集团 化、正规化的新趋势，走私贩私行为人打通走私贩私货物进出口的各个环节，以走私团为 中心，围绕与进出口管理、市场销售、运输、仓管等编织了各种复杂的社会关系网。四是 走私贩私案件的当事人出现新特点。走私贩私案件很难查出真正的幕后策划人，当事人主 要以私营企业个人和外商投资企业为主，个人走私贩私案值的比重较大。五是走私贩私案 件数量呈下降的趋势，但是案值逐年上升，大要案呈上升趋势，反走私贩私工作形势依然 严峻。

5、现在走私贩私的物品已经由过去的生活、生产资料转向新技术材料，走私的主体呈 现多元化，走私的手段层出不穷，向智能化、专业化、集团化方向发展。一、走私贩私案件的管辖权管辖权是指有权部门对走私贩私案件在职能管辖上的分工，他决定由哪个职能部门立案查处。走私行为有别于贩私行为，走私行为发生在进出国边境中，贩私行为是指商品已经进 入流通领域的一种倒卖、经销行为。我国海关法规定海关负责、组织、协调管理查缉 走私工作，海关查处的是走私行为。按照国家工商行政管理总局职能配置内设机构和人员 编制的规定(国办发20015 号)，国家工商行政管理总局是国务院主管市场监督管理和有关 行政执法工作的直属机构，有权查处走私

6、贩私经济违法行为，工商行政管理机关查处的是 流通领域的走私贩私案件。 我国海关法第八十二条规定：“违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷 逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私 行为：(一)运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款 的货物、物品进出境的;(二)未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自 将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境 内销售的;(三)有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。有前款所列行为之一，尚不构成 犯罪的，由海关没收走私货物、物品及违法所得，

7、可以并处罚款;专门或者多次用于掩护走 私的货物、物品，专门或者多次用于走私的运输工具，予以没收，藏匿走私货物、物品的 特制设备，责令拆毁或者没收。“第八十三条规定有下列行为之一的，按走私行为论处，依 照本法第八十二条的规定处罚：“(一)直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品的;(二) 在内海、领海、界河、界湖，船舶及所载人员运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境 的货物、物品，或者运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物，没有合法证明的。“我国 海关法对走私行为给予了明确的界定，但是法律法规没有明确规定工商行政管理机关 管辖的贩私行为，从而在执法上容易造成混乱。我国立法机关应当将这一问题尽快提

8、上议 事日程，在法律上予以具体化。执法实践中哪些是走私行为，哪些是贩私行为执法人员要 根据案件的性质进行甄别，首先应当确立是否对此案享有管辖权，对查获的走私贩私案件 在法律的适用上不能有违法律的本意。当事人走私入境的物品在境内进行倒卖的，从中牟 取非法利润的投机倒把行为应当由工商行政管理机关立案查处。对于这一类型案件要抓住 其主要特点：贩私行为发生在流通领域，倒卖、经销的是无合法来源的走私物品，不能提 供合法有效来源证明手续，当事人牟取的是非法利润。对于违反海关法的走私行为应 当依法移交海关查处，构成犯罪的由公安机关侦查。二、走私贩私案件的法律适用问题（一）经销无合法来源证明商品行为的定性问题

9、。当事人购进无合法来源进口商品用 于自己生产经营的行为属于走私行为，不属工商行政管理机关管辖。执法实践中存在这样 的问题，如：A 的行为是走私行为，B 向 A 直接购进了走私物品并且将该物品倒卖给了 C，C 又将该物品倒卖给 D，D 将该物品用于自己的生产经营活动。对于这种情形笔者认为， B 的行为属于海关法第八十三条规定的按走私行为论处的情节，由海关负责查处。C 的行为属于流通领域的贩私行为，应当由工商行政管理机关查处。D 的行为到底怎样定性 呢?是善意取得，还是应当属于海关查处的走私行为?法律法规对这一问题没有明确的规定。 善意取得是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后

10、，如果受让人 在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权 以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人赔偿损失。笔者认为 D 的购 进行为不属于善意取得，因为 D 购进的走私物品是法律所限制流通的，在市场上没有合法 来源证明，如果对其保护反而会破坏交易中的平等原则。D 的行为虽然发生在流通领域， 但是没有进行倒卖、经销走私物品的行为。虽然他的购进行为降低了生产成本，扰乱了社会主义市场经济秩序，但是不构成投机倒把行为。笔者认为在今后的立法中应当对 D 的行 为依照海关法规定按走私行为论，属于间接购进走私物品。对 D 的购进行为法律不可 能不予以规范，

11、D 购进走私物品用于自己的生产经营，降低了生产成本，导致了市场竞争 的不公平，破坏了市场经济秩序。当事人购进无合法来源证明进口物品用于自己生产经营 的案件应当属海关管辖，应当移交海关查处。工商行政管理机关适用投机倒把行政处罚 暂行条例第三条第一款第(十一)项定性有欠妥当。(二)走私贩私行为的构成要件问题。工商行政管理机关查处走私贩私案件的主体是一 般主体，即是当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力即可;客体是扰乱了社会主义 市场经济秩序、破坏了合法经营者的权益，造成国家税收资金的大量流失;主观、客观方面 是当事人的贩私行为是以牟取非法利润为目的，实施了倒卖、经销走私物品的行为，倒卖 的物品

12、是走私物品和不能提供合法来源证明的商品，当事人牟取的利润是非法的暴利。实 践中对于违法性，当事人往往对于贩私行为予以否认，执法人员可以通过对物品外观、标 识、产品质量性能、物品价格等方面进行判断，或将物品提交法定机构予以鉴定，证明走 私贩私物品的性质。(三)工商行政管理机关要求当事人提供经销无合法来源证明进口商品的合法手续的时 限问题。工商行政管理机关对于当事人提供的无合法来源进口商品手续应当经过核对、查 证。工商行政管理机关查处贩私案件时，对当事人不能提供合法手续的案件怎样处理?国家 工商行政管理总局在 1995 年 10 月 11 日对浙江省工商行政管理局关于查处走私贩私行为 有关问题的答

13、复中指出，凡被查单位和个人提供不出合法手续和相关单证的，可限其在 15 日内补交手续，逾期不提供的应按无合法手续处理。对于这一解释与答复，在执法实践 中要注意以下几个问题：一是在行政诉讼中举证责任是倒置的，工商行政管理机关要承担 举证责任，证明所查处的商品是经销无合法来源的商品，并有倒卖的行为。二是在执法实 践中工商行政管理机关要主动查找、核实证据证明当事人经销的商品是走私商品，不能仅 仅因为当事人在 15 日内不提供合法来源证明就以此定性为经查处走私贩私案件的时效问题。 我国行政处罚法第二十五条规定：“违法行为二年内未被发现的，不再给予行政处罚。 法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行

14、为发生之日起计算;违法行为有联系或继 续状态的，从行为终了之日起计算。“从上述法条规定来看，工商部门在查处流通领域的走 私贩私案件，违法行为超过两年的不得予以处罚。在判断走私贩私案件时效时要正确地确 定起止时间。经销无合法来源的案件中，对于经销行为什么时候成立，应取决于物资、物 品所有权是否发生转移，应当以所有权转移的时间来确定违法行为的时效。所有权是指行 为人对物品的占有、使用、收益、处分的一项民事权利。所有权的转移是指所有权从原有 人手中转移到新的所有人手中。我国民法通则第 72 条规定：“按照合同或者其他合法 方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的

15、 除外。“根据上述规定，虽然当事人之间就动产所有权移转达成正式协议，但尚未交付标的 物前，所有权并不发生移转。不动产的所有权转移需符合法定形式要件，一般需要向有权 部门登记核准。在查处走私贩私案件中所涉物品均是动产，在调查取证的过程中，要查明 物品何时交付，双方当事人对物品的所有权是否有特别的约定。根据民事基本原则，经销 行为是以货物交付为标志，如果双方没有对所有权特别约定，标的物所有权发生转移时经 销行为成立。当事人的违法行为有连续状态时，应以行为终了之日起计算。这种连续状态 是基于同一个违法的目的，在较短时间内，连续多次实施的性质相同的违法行为，违反的 是同一法律规定。(四)涉嫌走私贩私案

16、件的移送问题。根据职能权限的分工，在执法办案过程中对于查 处涉嫌走私贩私案件，不属于自己管辖的，相关职能部门应当及时移送有权部门管辖，海 关以外的有关部门查获涉嫌走私案件，走私情况基本清楚的，应于 48 小时内通知海关走私 犯罪侦查机关，海关应及时派人到移交案件的部门办理接收手续。海关以外的有关部门查 获的涉证涉税的涉嫌走私案件一律移交海关处理;有关部门查获的贩私案件应当及时移交工 商行政管理机关处理(粤打私办200213 号)，根据行政处罚法第七条、第二十二条的 有关规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法予以追究刑事 责任，不得以行政处罚来代替刑事处罚。工商行政管理机关在查处案件过程中，认为案件 当事人的行为已经构成犯罪的，应当将案件移送司法机关，不再进行行政处罚。关于治理我市商品流通市场走私贩私活动情况的 调查沈阳市打击走私综合治理办公室我市是东北地区最大的中心城市，遍布我市的各类商品流通市场，形成了东北地区最 大的商贸集散地。三好街电子市场、大西电子市场、小北手机市场等商业旺地，所经营的