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1、1拾遗拾遗 一、特殊身份：特殊身份是指刑法所规定的对行为人刑事责任产生影响的行为人身份资格、地位或状态。作为犯罪主体要件的特殊身份，只是针对该犯罪的实行犯而言，至于教唆犯与帮助犯，则不受特殊身份的限制。一般来说分为两种：1. 自然人身份与法定身份。自然人身份因自然因素赋予而形成的身份。例如：男女。法定身份是指人基于法律赋予而形成的身份如军人、国家工作人员身份。2. 定罪身份和量刑身份。定罪身份即决定刑事责任存在的身份。如叛逃罪的主体必须是国家机关工作人员。量刑身份是指影响刑事责任轻重的身份。表现为从重或者从轻处罚。刑法理论认为，只有具有特定的职务或身份才能构成的犯罪主体，称为特殊主体。二、只有
2、国家工作人员才能构成的侵犯公民人身权利、民主权利罪：刑讯逼供罪、非法剥夺公民宗教自由罪、暴力取证罪、报复陷害罪、虐待被监管人罪等。三、犯罪结果对于直接故意与间接故意的影响：特定结果的发生与否，对这两种故意支配下的危害行为定罪是不同的：对于直接故意而言，法定的特定结果发生与否是其既遂的标志，而对间接故意而言，则是成立何种罪行或构成犯罪与否的标志。如同样是开枪射击他人的行为：如果是出于直接故意，则不论是否导致他人死亡或受伤，都构成故意杀人罪（只不过在未死亡的情形下属于故意杀人未遂而已）；如果是出于放任的间接故意，则定性问题应具体分析：若击中他人并导致死亡的，成立故意杀人罪；若击中但未导致死亡而仅是
3、受伤的，则可能成立故意伤害罪，若未击中则不构成犯罪。四、过于自信的过失：例题：某医院妇产科护士甲值夜班时，一新生婴儿啼哭不止，甲为了止住其哭闹，遂将仰卧的婴儿翻转成俯卧，并将棉被盖住婴儿头部。半小时后，甲再查看时，发现该婴儿已无呼吸，该婴儿经抢救无效死亡。经医疗事故鉴定委员会鉴定，该婴儿系俯卧使口、鼻受压迫，窒息而亡。甲对婴儿的死亡结果有何种主观罪过？正确答案：D.A.间接故意 B.直接故意C.疏忽大意的过失 D.过于自信的过失2五、迷信犯在任何情况下均不构成犯罪：迷信犯是为了造成某种后果而采用迷信方法的情况，迷信犯在任何情况下均不可能导致危害结果的发生，因此迷信犯不构成犯罪。六、无过当防卫必
4、须针对是危及人身安全的情形：例题：某甲开着一辆装满汽油的油罐车向正在行使的一列客车冲去，某乙见状用步枪将某甲击毙，油罐车翻下路边沟中爆炸烧毁，对某乙的行为认定不正确的是哪些选项？正确答案：BD.A.正当防卫 B.紧急避险C.行使无过当防卫权 D.故意杀人（如果说本题中不是“客车”而是“货车”，则不能适用行使无过当防卫权的规定。大家一定要注意）七、犯罪预备阶段犯罪中止的不适用刑事减责的双重待遇：例题：下列有关犯罪预备的说法哪些是正确的？A.犯罪预备既可以是为了自己实行犯罪而预备，也可以是为了他人实行犯罪而预备B.实施预备行为后由于行为人意志以外的原因而未着手实行的，属于犯罪预备C.犯罪预备阶段的
5、行为既可能成立犯罪中止，也可能成立犯罪预备D.对于预备阶段的犯罪中止犯，除了适用中止犯的规定减免刑罚之外，还应同时适用预备犯的减免规定正确答案：ABC.八、犯罪未遂之“未得逞”之友情提示解释：刑法第 23 条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”本条的“未得逞”，字面意思是没有达到犯罪目的。但这样理解是不正确的，应该理解为犯罪没有完成，具体地说就是未完成某一犯罪构成的全部要件。另外还需要特别注意：虽然犯罪未得逞通常具体表现为没有发生犯罪结果，但这决不意味着凡是发生了犯罪结果的都已经得逞。3另外：教唆可以存在未遂
6、，但传授犯罪方法罪却没有未遂的情形，因为传授犯罪方法罪是行为犯，只有行为人实施犯罪行为即构成既遂。否则就不构成犯罪。九、教唆未遂：（1）具体情形包括：1）被教唆的人拒绝教唆犯；2）被教唆的人虽然接受教唆，但并没有实施教唆犯罪行为；3）被教唆的人实施犯罪并不是教唆犯罪的教唆行为所致；4）被教唆的人虽然实施了犯罪，但所犯之罪的性质与教唆犯所教唆之罪的性质完全不同。（2）教唆未遂的刑事责任：可以从轻或者减轻处罚。而不是应当从轻或者减轻或者免除处罚。十、友情提醒：构成间接正犯则不成立教唆犯。例题：张某，男，39 岁，农民。一天，农民马某挖菜窖，占了张某家的地，张便找马讲理。马不但不认错，反而倚仗自己身
7、强力壮，打了张某。张非常气愤，咽不下这口气，便伺机报复。第二天，张见马的 15 岁女儿在地里干活，便产生了报复马某女儿的念头，但又怕自己打伤小女孩而犯法，便找来自己 13岁的小儿子替他报仇，叫儿子去打马某的女儿。小儿子受到父亲的怂恿，拿起一把铁锹冲过去，对准马某女儿的小腿就是一锹，顿时将其大动脉血管砍断，流血不止。终因流血过多，马某女儿抢救无效死亡。关于本案的下列表述哪些是正确的？正确答案：BDA.张某与其儿子构成共同犯罪B. 张某属于间接正犯C.张某属于教唆犯D.张某应独立承担刑事责任（间接正犯不成立共犯。所谓间接正犯，是指利用合法行为人、或无责任能力者、或无犯罪故意者来实行自己的犯罪的情况
8、。间接正犯在利用他人行为这一点上，类似共犯。但由于缺乏共同的犯罪故意，不能成立共犯。本案，张某的小儿子年仅 13 岁，属于无责任能力人，张某应对其小儿子的故意伤人致死行为独立承担刑事责任。）十一、挪用公款的共同犯罪形态：4最高院司法解释第 1 条第 1 款：“刑法第三百八十四条规定的挪用公款归个人使用，包括挪用者本人使用或者给他人使用。”第 6 条：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第 382 条、第 383 条的规定定罪处罚。”贪污罪第 7 条：“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”挪用公款派生的共同犯罪第
9、8 条：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”挪用公款罪共同犯罪十二、以暴力、威胁方法抗拒不同的国家行为的处理：（1）刑法第 321 条规定，在运送他人偷越国（边）境中以暴力、威胁方法抗拒检查的，处 7 年以上有期徒刑，并处罚金。显然是以一罪（运送他人偷越国边境罪）处理。（2）刑法第 157 条规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨碍公务罪实行数罪并罚。（3）刑法第 347 条 走私、贩卖、运输、制造毒品，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。显然也是以一罪（走私、贩卖、
10、运输、制造毒品罪）处罚。（4）刑法第 242 条 以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，依照本法第二百七十七条的规定定罪处罚。（妨碍公务罪）（5）最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释第十一条实施刑法第一百四十条至第一百四十八条规定的犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。十三、挪用公款之数罪并罚：最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释 第七条 因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。十四
11、、法定量刑情节与酌定量刑情节：5法定情节，即法定量刑情节，是指刑法明文规定的在量刑时应当予以考虑的情节。它包括刑法总则规定的情节与刑法分则、单行刑法规定的情节。整个刑法体系中的法定情节有以下 11 类：（1）应当免除处罚的情节，共 1 个：没有造成损害的中止犯。（2）可以免除处罚的情节，共 2 个：犯罪较轻且自首的；非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的。（3）应当减轻处罚或者免除处罚的情节，共 4 个：防止过当；避险过当；胁从犯；犯罪后自首又有重大立功表现的。（4）可以减轻或者免除处罚的情节，共 5 个：有重大立功表现的；在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为的；个人贪污数额在 5 千
12、元以上不满 1 万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的；行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的；介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的。（5）应当从轻、减轻或者免除处罚的情节，共 1 个：从犯。（6）可以从轻、减轻或者免除处罚的情节，共 2 个：又聋又哑的人或者盲人犯罪；预备犯。（7）应当从轻或者减轻处罚的情节，共 1 个：已满 14 周岁不满 18 周岁的犯罪。（8）可以从轻或者减轻处罚的情节，共 5 个：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的；未遂犯；被教唆的人没有犯被教唆的罪的教唆犯；自首的；有立功表现的。（9）应当减轻处罚的情节，共 1
13、 个：造成损害的中止犯。（10）可以免除或者减轻处罚的情节，共 1 个：在国外犯罪，已在外国受过刑罚处罚的。（11）应当从重处罚的情节，共 34 个；教唆不满 18 周岁的人犯罪的；累犯；策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装判乱或者武装暴乱的；掌握国家秘密的国家工作人员犯判逃罪的；武装掩护走私的；国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊玩忽职守造成破产、严重损失的；伪造货币并出售或者运输伪造的货币的；奸淫幼女的；猥亵儿童的；非法剥夺他人人身自由具有殴打、侮辱情节的；国家机关工作人员利用职权犯刑法第 238 条前 3 款规定之罪的；国家机关工作人员犯诬
14、告陷害罪的；司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪或非法侵入住宅罪的；刑讯逼供或暴力逼取证言致人伤残、死亡的；虐待被监管人致人伤残、死亡的；邮政工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的；冒充人民警察招摇撞骗的；引诱未成年人参加聚众淫乱活动的；司法工作人员阻止证6人作证、指使他人作伪证或者帮助毁灭、伪造证据的；盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的；利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的；缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的；引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的；因走私、贩卖，运输，制造、非法持有毒品
15、罪被判过刑，又实施毒品犯罪的；旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的；制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的；向不满 18 周岁的未成年人传播淫秽物品的；战时破坏武器装备、军事设施、军事通信的；挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的；索取贿赂的；战时阻碍军人执行职务的；伪造、变造海关签发的报关单等凭证和单据，并用于骗购外汇的；海关、外汇管理部门以及金融机构，从事对外贸易经营活动的公司，企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，
16、或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的。以上法定的量刑情节属重点内容，与之相比酌定量刑情节相对次要。现简述如下。酌定量刑情节，是指在刑法中没有明文规定，人民法院从审判经验中根据立法精神和刑事政策总结出来的，在刑罚裁量过程中灵活掌握、酌情考虑的情节。酌定情节虽然不是刑法明文规定的，但对于刑罚裁量也具有重要意义。在司法实践中，酌定情节有以下 8 类：犯罪的动机；犯罪的手段；犯罪的时空及环境条件；犯罪的对象；犯罪造成的危害结果；犯罪后的态度；犯罪人的一贯表现和前科。对于酌定量刑情节来说，犯罪动机不同，表明犯罪分子的主观恶性程度不同；犯罪手段不同，犯罪的时间和地点、犯罪对象主要反映行为的社会危害程度即客观危害性不同；犯罪的损害后果严重与否对量刑轻重有影响；犯罪分子的平时表现情况，是反映其改造难易程度和再犯可能性大小的参考因素；犯罪分子在犯罪后的态度、前科如何，是反映人身危险程度、再犯可能性大小的另一重要因素。十五、累犯的法律后果：一是应当从重处罚；二是不能适
