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1、非婚同居文献综述非婚同居文献综述婚姻是人类社会最普遍的两性结合形式。然而，近代社会以来，非婚同居的数量逐渐增多，对传统婚姻家庭制度造成了一定的威胁。在对非婚同居持宽容态度的西方国家，婚姻家庭在所有家庭形式中所占的比例己经大幅下降。我国正处于改革开放的初级阶段，非婚同居现象逐渐凸现，并有继续扩大的趋势。如何应对两性关系的这一变化，是限制非婚同居，保护婚姻家庭，还是保护非婚同居，让两性关系自由发展、法律必须及时对此作出回应。1、非婚同居概念及法律地位的界定 （一）我国学界对非婚同居概念的界定王薇在非婚同居法律制度比较研究一书中对非婚同居定义是在中文语境和我国法律框架下，非婚同居，顾名思义是指没有婚
2、姻关系的两人之间的同居，这是广义的非婚同居，即婚外同居。狭义的非婚同居可以界定为：均无配偶的双方当事人，自愿不进行婚姻登记，而继续公开共同生活达到一定期间。非婚同居的实质是两人在不因违反法律禁止性规定的前提下，在感情、经济和性等方面形成了相互依赖的家庭生活共同体，但没有选择婚姻的方式。何丽新在我国非婚同居立法规制研究一书中，对非婚同居的理解是：非婚同居与事实婚姻是非常相近的两性关系，都具有公开性和持续性的生活共同体，若回避当事人主观意图和社会承认等含糊的判断标准，将没有婚姻关系的男女共同生活关系概括地、客观地统称为非婚同居，则非婚同居范围是广泛的，理解为所有法律婚之外的同居，包括符合事实婚姻条
3、件的同居和不获得事实婚姻关系评价的同居，这时的事实婚姻只是非婚同居的一种形式。非婚同居是非婚同居男女共同生活体，它与事实婚姻在基本性质、当事人合意的内容、对外公示的内容、产生的权利义务等方面是不同的。非婚同居当事人没有达成相互一致的结婚的意思表示，对外公示的内容只是同居关系而非夫妻关系，没有婚姻内核，不论该同居关系是否符合结婚实质要件，非婚同居当事人主观上并没有形成一致的结婚意愿，强调的是同居关系。从该意义上探究，此时的非婚同居是狭义的。狭义的非婚同居是指没有同居障碍，包括没有违背两性关系的个性体，即当事人既没有婚姻关系，也没有较为稳定的其他同居关系；而广义下的非婚同居是指无配偶男女在合法有效
4、的法律婚姻之外结合的两性关系。即不获得事实婚姻评价的无配偶男女的非婚同居关系。李明舜在婚姻家庭继承法学一书中，从非婚同居的内涵和外延对非婚同居的定义：广义上的非婚同居是指没有婚姻关系的双方在一起共同生活的结合，既包括同性同居，也包括异性同居；既包括无配偶者之间的同居，也包括有配偶者与他人的婚外同居。狭义的非婚同居是指没有配偶的男女双方未经结婚登记而共同生活的两性结合。秦志远在其论文中建议将事实婚姻和非婚同居纳入一体保护，统称为“非传统家庭”体系。日本学者我妻荣在日本民法亲属法一书中对非婚同居的定义是这样认为的：非婚同居实质就是未经婚姻登记的事实婚姻关系，是具有社会公认的夫妻共同体。这一观点实际
5、上是将非婚同居与事实婚姻等同。（二）我国学界对非婚同居法律地位的界定只有对某个概念作出明确的界定，才能正确区分其与相似概念的异同，进而确立适合的法律规范加以规制。在我国，由于婚姻法和相关司法解释对现实中普遍存在的各种同居现象缺乏一个统一的分类，加之历史上法律对“事实婚姻”和“非法同居”的态度曾经经历过几次重大的转变，理论界对非婚同居法律地位的界定一直未能达成一致。长期以来，有两种主流观点： 、认为非婚同居等同于非法同居。 受中国传统道德观念的影响，老百姓长期认为，如果男女双方未经“明媒正娶”就公开居住在一起，长期被看作是不道德甚至是伤风败俗的行为。而在 2001 年新婚姻法颁布之前，我国司法领
6、域也长期坚持这种观点。其代表有：1989 年 11 月 21 日最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的若干意见 （以下简称意见 ）第三条明确规定：“自民政部新的婚姻登记管理条例实施之日起(即 1994 年 2 月 1 日)，未办理结婚登记即以夫妻名义共同生活的按非法同居关系对待。 ”最高人民法院在关于适用新的婚姻登记管理条例的通知中明确指出：“自 1994 年 2 月 1 日起，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护，对于起诉到人民法院的，应按非法同居关系处理。 ” 随着时代的发展，这种观点越来越遭到各方的质疑。首先，非法同居
7、，是指不合法的男女同居行为。 婚姻法并未明文规定禁止婚前同居行为，仅凭司法解释认定非婚同居都为非法同居是不符合法理的。其次，新婚姻法颁布以前，司法解释以是否以夫妻名义同居作为判断非婚同居行为法律性质的依据，仅对以夫妻名义同居生活的行为做出规定，却不规定有配偶且与他人不以夫妻名义的同居行为，这样只会为姘居、 “包二奶”等真正的“非法”同居行为放行。2、认为非婚同居就是事实婚姻。 最高人民法院在 1989 年 11 月 21 日的司法解释中认为，没有配偶的男女，未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，如双方符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系。由此解释可以看出，事实婚姻
8、的当事人是有婚意的，社会上也承认其为夫妻，只是没有履行婚姻登记手续，其实质是“婚姻” 。事实婚姻必须得到国家立法的承认，在国家承认事实婚姻的前提下，非婚同居中的一部分有可能转化为事实婚姻，但仍然有一部分会因为当事人无结婚意愿而不能转化为事实婚姻。两者虽可以转化,但毕竟不是相同的法律概念，其区别在于事实婚姻侧重于同居行为的效力，其效力等同于婚姻，事实婚姻当事人适用法律关于夫妻之间权利义务的一切规定；而非婚同居强调的是男女结合的方式，与婚姻的效力有着本质的区别，同居双方不产生亲属身份，不能完全适用婚姻的法律制度。我国在 1994 年 2 月 1 日之前是承认事实婚姻的，而 1994 年 2 月 1
9、 日之后，不再承认事实婚姻。 笔者认为，首先，无论无配偶的男女双方是否以夫妻名义同居，都应当是当事人自愿选择的一种共同生活的方式。法律不应该强行禁止或者是回避规范当事人的这种行为，而应当研究这种社会现象的合理性和现实性，根据实际情况，对其加以规范和引导，将其纳入法律的轨道。其次，非婚同居缺乏婚姻的形式要件，不论同居时间的长短，自始自终都不构成婚姻，因而不能将非婚同居关系定义为无效婚姻。第三，是否具备婚姻的形式要件是非婚同居和合法婚姻的最关键区别所在，也就是说，是否履行结婚登记手续，得到社会的承认，是区分两者的决定因素。所以，在我国婚姻法不再承认事实婚姻的现状下，非婚同居应当取代事实婚姻这一提法
10、，成为与婚姻相对应的一个概念。2、国内外对非婚同居的研究现状及理论立场（一）国内对非婚同居的理论立场如何对待非婚同居，首先涉及到的是一个价值判断问题。目前社会普遍认同非婚同居的扩大会削弱传统婚姻家庭的社会基础。在这个事实判断的基础上，是宽容非婚同居，还是保护传统婚姻家庭、围绕这个问题，学界的声音分为两派。第一派学者认为传统婚姻家庭是社会的基石，法律应提倡婚姻家庭，抑制非婚同居。中国婚姻法学研究会会长巫昌祯教授在谈到该问题时，态度比较隐晦，她认为非婚同居是一种个人生活的选择，不涉及到公共利益，并指出非婚同居是社会发展的自然规律和现象。然而她在谈到女性在非婚同居中处于不利地位时，实际上表明了她对非
11、婚同居的否定态度。她指出，在非婚同居中，女性受社会环境和自身因素影响，往往处在更为不利的局面，建议女性把婚姻看得重些，不要轻易同居，并呼吁社会和媒体对年轻人少做误导性宣传。在非婚同居立法上，她认为由于纠纷必将大量存在，因此法律应给出具体的处理办法。巫昌祯教授站在较为客观的立场上，给出了一个实用主义的处理方法。然而不足之处在于，她的观点中仍然存在男权主义思想的痕迹。北京大学夏学鸳教授的观点较为鲜明，他指出，作为国家政府和立法部门，绝不能让非婚同居行为合法化。因为，非婚同居破坏了一夫一妻制家庭建立的合法性基础和当事人的社会认同，实际上是对代表人类文明的婚姻家庭制度的挑战。他认为，非婚同居不是进步而
12、是倒退，不是时髦而是腐朽，不是自立而是堕落。这个先例一开，作为人类文明基石的一夫一妻制家庭就要受到动摇和破坏，封建社会三妻四妾的历史沉渣就会乘机泛起，社会上就会出现更多被弃而又无合法申诉权的女子，出现更多以玩弄女性为目的的“性瘾君子” ，出现更多无双亲关爱的边缘青少年。第二种观点对非婚同居持宽容态度，认为这是个人对生活方式的选择，应该得到社会的承认和尊重。杨立新教授在论准婚姻关系一文中将非婚同居定义为准婚姻关系，并认为这种两性关系形式不存在法律的谴责问题，是现代社会生活中未婚男女选择的一种新的婚姻关系形式。它满足了人们对两性生活的不同层次的需求。中国人民大学高留志博士在其论非婚同居的立法规制一
13、文中，认为非婚同居具有合理性，并且因其引发的纠纷不能在当事人间化解，因此有必要对非婚同居进行立法规制。从尊重个人生活自由和维护社会秩序的目的出发，立法应当以双方均不具有配偶的非婚同居行为为对象；规定非婚同居当事人间不具有姻亲关系，但当事人有日常家事代理权；在非婚同居关系中止时，若为公平考虑，一方当事人应当对另一方予以经济补偿或经济帮助。（二）国外对非婚同居的理论立场对于国外婚姻、同居关系研究情况,主要从学者译著、麻省理工大学开放课程、Lexis Nexis Academic，美国婚姻家庭保护网等其他互联网站了解。其中较有学术价值的有：中国社会科学院陈一绮教授翻译的同居关系会替代婚姻吗?美国的最
14、新研究报告一文，其原著者是美国婚姻研究计划的参加者们。该文在研究了大量统计数据的基础上，指出：尽管近年来未婚同居被年轻人广为接受并显著增多，但它并不符合儿童及社会的最佳利益，甚至不利于个人幸福感的提高。证据显示，同居生活方式削弱了婚姻制度和完整的、父母双全的家庭，因而损害了社会福利，特别是殃及妇女儿童的幸福。专家们认为，应当努力提倡男女平等的婚姻，而不是男人主宰的旧式婚姻，从学校教育做起，帮助青年人建立一夫一妻的长期婚姻关系。同时为非婚同居实践提出某些指导原则并严肃审视这种新的家庭形式如何进一步制度化的问题，是十分必要的。1999 年 2 月，美国新泽西州罗杰斯大学大卫波彭诺(David Po
15、penoe)和巴拉巴D特赫德(Babara Dafoe Whitehead)两位教授在对同居关系做了长 10 年的研究后，发表我们需要同居吗一文。该文有四个要点：第一，尚无任何证据表明非婚同居关系或“试婚”会带来牢固的婚姻；相反，统计资料表明，婚前同居更容易导致婚后离异。实际上，美国 60 年代以来的离婚率上升是与非婚同居关系盛行同时并举的。第二，认为可以从同居关系中学到良好的婚姻调适经验，那是不符合实际的幻想。事实上，一个人经历的同居关系越多，就越容易选择同居而不是选择婚姻。第三，同居关系越长，永不结婚的可能性越大。第四，非婚同居关系本身的破裂率比婚姻关系的破裂率更高。该研究报告预测，经非婚
16、同居而结成的婚姻，比未经非婚同居而结成的婚姻，其离婚率高 46%。因为非婚同居者彼此没有长久的承诺，双方都更追求独立自主，更不情愿受婚姻的约束。实际上，非婚同居者越来越不愿走进婚姻。从 1987年到 1997 年，由非婚同居关系发展为婚姻关系的，在全部非婚同居关系中所占比例由 57%下降到 44%。加拿大学者 JamesT.McClary 博士在再议 Nova Scotta 诉Walsh 案一文提出，非婚同居者之所以选择同居，不是出于自愿，而是出于必须。表面上的自由使非婚同居关系中弱势的一方失去了法律上的救济，从而使非婚同居成为一方对另一方进行剥削的场所。美国学者 Angela Onwuachi 教授在福利改革中的婚姻手段一文详细评述了自南北战争以来，美国的婚姻家庭政策所蕴含的政治因素。该文从侧面论证了婚姻家庭对社会的重要价值。美国匹兹堡大学 Margaret M.Mahoney 教授在影响法律对异性同居态度的因素一文中总结了美国社会围绕非婚同居与婚姻争论的要点，站在较为客观中立的立场上
