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1、中山大学管理论坛中山大学管理论坛主持人：大家下午好，欢迎参加中山大学管理论坛，今天上午也是在同一个教室，我们刚刚举行了中山大学2007级秋季班和2007级深圳班的一个开学典礼，可以说今天对我们管理学院，对EMBA也是很隆重的日子，为了配合开学典礼，下午也特意举办了管理论坛。首先给大家介绍一下我们本次管理论坛的主讲老师黄妙燕老师，她是我们中山大学法学院的教师，也是广东闽南事务所的兼职律师，长期从事劳动法的理论研究和实践工作，可以说是劳动法领域的一个专家，我们今天非常欢迎她给我们带来一个有关“劳动合同新制度及企业应对策略”的精彩讲座。在讲座之前，希望大家把手机调成震动状态，另外，在我们黄老师讲座的
2、时候，如果大家有什么问题，大家可以把问题写下来，在她讲座的结束之后，我们会有一个统一的提问时间，我希望请大家先把自己的问题写在纸上，准备一下，下面请大家以热烈的掌声黄巧燕老师精彩的讲座。黄巧燕：各位下午好，我想劳动合同法1月1号生效，将会使得企业面对一种新的用人环境，但这种用人环境，对企业来讲，是不是意味着言论报刊上，给大家这种类似于“洪水猛兽”或者说极大的压力，我想可能个人有个人的解读，也许在座的各位参加过很多次劳动法的培训，给你的印象是什么，我不知道。但是，我想今天能够给大家的是我的一个基本看法。我认为劳动合同法，绝对意味着洪水猛兽，更不是意味着灭顶之灾。因为单位用人的随意性，在改革开放以
3、来，用人单位作为强势一方，对劳动者在管理过程中，很大的随意性，这样的管理习惯要大大的改变。当法律生效以后，企业没有应运法律，做出适当的，我们叫做在制度的改革上迈出一大步，或者说在合同的设计上，合同的采用上，应运法律规律做出新的选择，因此会有极大的法律成本，这个成本可过几天，可能2月1号到面前。我们要应对新的法律制度，对用人单位有新的要求，但是这个要求，说白了，只要你足够聪明，对企业岗位有足够的了解，这个岗位对劳动者要求是足够清晰的，你的用人自主权仍然跟过去一样，而且在过去设计的能力之下，可能会更高。我想这里的论坛，就第一条先发表我的基本看法，对于今天下午对具体条款和有关制度进行介绍的一个基调，
4、这个基调非常重要，来自于劳动合同法第一条的规定，“一般从事的法律介绍、讲座，或者是论坛，很可能老师在操作性主题前，我们看到老师会特别忽视第一条的规定，因为它是一条非常理论性的，对法律宗旨进行规定的条文，操作上，意义往往不大。但是在劳动合同法里面，我为什么要说出来呢？因为在制订劳动合同法的过程中，宗旨本身有很大的改变，这个改变意味着立法者的立场有了很大的修正。实际上主要的改变在哪里呢？我们可以看到，“保护劳动者合法权益，构建、发展和谐稳定的劳动关系。”在原来审议稿，其中一个稿件里面的秩序有所调换，原来“构建发展劳动关系”是放在前面，这是在第二次由人大审议出现的顺序，当时出现这样一个顺序，它放在劳
5、动合同法前面的时候。我作为法学院的老师，当然也包括我平时带同学为劳动者提供免费的法律服务工作，可能对劳动者困境有更大的了解，所以，当时我觉得如果这样的劳动合同法出台，把“劳动者合法权益”放在“稳定的劳动关系”后面，可能使劳动合同法没有什么意义。也就是说，它作为保护劳动者的一个法律，将丧失它的意义。为什么呢？如果这样的秩序调换过来，意味着将来行政部门和法院，面对一个稳定的劳动关系，企业职工的合法权益有一定冲突和矛盾问题，甚至即使没有矛盾，但是地方行政部门要求法官和行政部门再处理劳动纠纷时候，从地方的利益出发，从稳定所谓的劳动关系，从稳定投资者的投资意愿，或者鼓励投资的角度出发，能真的会做出牺牲劳
6、动者合法权益的事情，而这种事情是这么多年来一直在做。如果法律以这样的立场来做，通过法律的方式得以承认，那就使得劳动者的保护基本上等于零，因为任何一个个案，法官都可能会找到，可能对这个地方，政府和用人单位产生不利，影响劳动关系的理由。在法官立场不坚定的情况下，这样的宗旨，可能会严重影响整个法律的操作。现在立法者在最后定稿的时候，终于把这个的顺序调回来，实际上原来在全民讨论稿里面，这个顺序还是比较清晰，“保护劳动者的合法权益”，但是后来基于用人单位的压力，又换了一下秩序，最后还是回到原来的立场。实际上原来的立场，以及最后决定的立场说明什么呢？立法者认为，只有劳动者合法权益得保护，所谓和谐稳定劳动关
7、系以才能真正构建和发展，不能以牺牲劳动者合法权益作为前提，维系一个表面的稳定。这句话是什么意思？实际上，我们要注意，将来在劳动合同法制度性的操作过程中，作为用人单位制制定规章制度的过程中，甚至是签了合同以后，可能对法律制度本身有不同的理解，有不同人基于不同的立场，有不同的理解。同时，也可能不参与这个过程，但是，代表某一方面的利益，可能有不同的理解。到底采用对谁有利的理解呢？在这样的规定下就应该知道，将来法院依照宗旨，它将会采用有利于劳动者这个角度，在有不同的理解情况，选择通常的，但是对劳动者更有利的解读或理解。也就是，我们用法律语言来讲，当制度出现疑义，制度理解出现冲突的时候，利益归于弱势的一
8、方。显然在劳动关系中，弱势者是劳动者。这就意味这，假如现在碰到一个案件，某一个企业拖欠劳动力加班加点工资几百万，按照法律规定要判，法官可能会施加压力，如果你判，老板就走了。你判了一个老板赢了，其他的起诉了，为了稳定劳动关系，企业的投资意义在这个地区就减少了，要不要保护劳动者合法权益，在原来的宗旨之下，很可能会牺牲劳动者合法权益。但现有的宗旨，作为法官必须依法判处。实际上，这样一个宗旨的确立，对我们的制度，对单位本身内部制度的制定，也要有一个基本的立场，我们制度用词必须是清楚，明确的。当你某一些制度模棱两可，举个很直接的例子，当你规定劳动者某个行为有什么处罚的时候，如果你的处罚，写了包括口头警告
9、，书面警告，最后还可能是开除，或者是即时解除合同。但是没有说这个行为，第一次是什么？第二次是什么？第三次是什么，等于说你的表意不清，表达不清。有的这个行为，到底采用什么样，所说的可以处理的哪种方案处理劳动者，你心目中可能希望有更多的自主权，针对这个劳动者，我可能即时接触劳动合同；针对那个需要的劳动者，可能只是书面警告，给他们有一个区别性的对待。但是在这样的制度之下，法律可能会认为，本身表述不清。当以前可能因为某一个劳动者有这样的行为，仅仅做出口头警告或者书面警告的决定时候，以后其他的劳动者有这样的行为，你想即时接触劳动合同就不行了。这个的时候，你应该用什么方法？等一下会在具体的制度设计上，说明
10、一点，在法律上，要保证操作上和法律是统一的一种政策，能够为法官承认，你应该怎么做。但是这个说明，假如你的制度不清楚，把“保护劳动者合法权益”作为首要保护目标，将制度的解读，作用于劳动者的选择，这是一个非常关键的理解。实际上立法者奉行的是，所谓执政党推行的真正建立和谐社会这种执政理念。“和谐”，大家从中文中可以看到，它并不仅仅是稳定，没有人破坏，捣乱，不构成社会事件。“和谐”对于中国而言，可能大家都听腻了，人们都说这个是指“人人有饭吃，各个皆能言”这种状态，所谓“各个皆能言，人人有饭”，我们解读成文字性，稍微高级一点的表述就是，每个人从内心认可他目前所处的地位，利益的安排，在现实的阶段，人们从内
11、心暂时接受这种的平衡，不会因此做出激烈的反对，我们叫做是一种和谐，它不是稳定。稳定是保持一种社会安宁，但“和谐”一定是指人们从内心接受这个制度，接受这种利益的安排。在这种情况下，即使构建和发展和谐劳动关系，将来法官也要考虑到，和谐在前，稳定在后，绝对不能是一种表面的稳定，这是我们解读劳动合同法所有制度的一个基调和立场，也是判断某些方案会不会被法官接受，某一个解读会不会被法院接受，我们要把握一个原则，后面会跟大家讲，很多方案的选择，可以使企业规避某些法律责任，但这个选择会不会被法官接受呢？你要记住，法官基于这一条可能会做什么样的选择。这是我们提到所谓劳动合同法具体制度实施之前，应该注意两个方面，
12、实际上我们也可以看到，劳动合同法在制定过程中，立法者是有非常明确针对性的，这种针对性就是我们这里列出来，在制定、起草的过程中，立法者面对的一些主要问题是什么呢？用人单位不跟劳动者签订合同，签订劳合同的比例，可能在全国范围经过统计，达不到30%，有的地方可能只有10%，甚至有的地方没有。某一些企业到现在为止甚至没有跟劳动者签订一份书面合同。上个星期，我曾经在顺德一个企业，实际上在各地都有它的分厂，分支机构，甚至子公司，在本部也有几百个人。但是他们说一个合同也没有。这个时候怎么办？在法律上要注意这个问题，08年1月1日以后，会有一个非常决断的解决方式。面对其他问题，包括短期化，滥用试用期，劳务派遣
13、，限制劳动者职业自由等等问题，这里只是一个列举。这些问题在立法者起草法律，审议法律过程中明显的存在，而且是以损害劳动者利益暂时是存在。针对这些问题，立法者采用什么方案（等一会马上看到）。实际上，在介绍具体方案之前，我想说明一个基本的背景。这些问题的解决方案制定出来以后，我们很多学者也好，律师也好，甚至是某些传媒，它对劳动合同法对用人单位的影响，可能用了让用人单位比较紧张的一个描述，比如说，有的人在南方都市报讲到，劳动合同法充满“虎性”，“吃人的老虎”，吃谁呢？“吃”用人单位。但是，我一直抱着一个冷眼旁观的态度，这些人到底有没有看劳动合同法，还是只是看了第14条。然后，看了华为这样做，就以为华为
14、的反应是对的，实际上，如果以华为为例子，我不得不说，华为是辜负立法者的良苦用心，它不懂法，选择了一个非常愚蠢，没有必要，得不偿失的，引起社会轰动，降低企业社会形象的方案应对劳动合同法（当然在座的也有华为的，我也不得罪它，一会儿还要提到华为，我为什么说是愚蠢的）。立法者的良苦用心是什么？实际上，在2006年3月，劳动合同法全民审议稿出台的时候，当时立法者给劳动者的承诺远远大于现在定稿的承诺，这种承诺，还使得当时我说了一句我后来不得不收回的话，我说，在全民（13亿人）面前讨论稿出现了，立法者收回的可能性不大，劳动者获得保护，在审议稿还没有出台，讨论出台的时候非常明显。但是开始审议以后，我的感觉是立
15、法者一步一步向用人单位投降的过程。最后，发现立法者用了很多方法，使得懂法的单位，用人自主权没有受到任何影响，但是劳动者，当然，因为有一些实惠性的规定出现，权益保护的确容易了，但是，这种“容易”不意味着他能够滥用这个权力，能不能滥用，使得你根本没有一个经商的环境。就像广东政法学院罗广华（谐音），他是著名的劳动法教授，他认为因为劳动合同法生效，将可能会导致中国像类似于法国、德国一些西欧国家一样，变成经商非常恶劣的用人环境。我不得不说，我认为是有一点偏差的，甚至是错误的解读。我们看看法律上在立法过程中，他们发现的问题，用了什么方法解决这些问题。首先书面签订劳动合法法第一而转为用人单位一方的情况，立法
16、者采用了一种非常巧妙的，可能有很大成本的一种方法，因为这种成本的存在，又使得你很快放弃不签书面合同选择这样的方法。那就是非常简单的，一旦从用工之日起超过一个月不满一年内而违约，就应该向劳动者支配双倍工资。这样的规定可以看到，假如没有书面劳动合同，劳动者就可能悄悄偷笑了是不是，因为以后，没有书面劳动合同，就可以获得双倍的工资，为了避免双倍的开支，用人单位准备大量的进入书面合同签订的过程，在12月31日之前。当然，实际上在法律生效之后，有一个基本的法律允许你周转的过程，实际上这里超过一个月不满一年，超过一个月，意味着法律生效以后一个月内还是可以做选择。2月1号开始，如果跟劳动者没有签订书面劳动合同，劳动者有权要求双倍工资。当然，这里所谓双倍工资是在什么情况给付呢？用人单位未跟劳动者签订书面合同。如果反过来是劳动者发现那个条款对他有利，他拒绝签订劳动合同，希望造成一个结果是没有书面劳动合同，他就可以获得双倍工资，没有的。但是，为什么没有书面劳动合同，责任在谁，举证责任在用人单位一方，而不是劳动者举证。所以，在
