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1、韩国的犯罪故意论及其启示韩国的犯罪故意论及其启示金昌俊金昌俊关键词关键词: 形式的故意论/实质的故意论/违法性认识/危害性认识/故意的双重地位和双重功能 内容提要内容提要: 韩国主观主义犯罪论之下的犯罪故意论是形式性的。这一形式性的犯罪故意论与形式的犯罪体系相辅相成形成了一套完善的理论体系。相比之下，我国客观主义犯罪论之下的犯罪故意制度和理论是实质性的。而且其犯罪故意制度和理论中存在着无法克服的弊端，必须加以改革和完善。 一、序言犯罪可以根据多种标准进行不同的分类，但是以主观的心理态度为标准可分为故意犯和过失犯。其中故意犯罪原则上都被处罚，而过失犯只限于存在明文规定时才被处罚。因此，犯罪故意和
2、犯罪过失作为可罚性的前提条件处于原则与例外之间的关系。过失犯罪被处罚的情况不足以故意犯的十分之一，故可以说故意的界限就是可罚性的界限 1。以德国和日本为代表的大陆法系国家的刑法理论之通说，都从形式意义上对于犯罪和故意的概念进行定义。而且根据这些国家的犯罪论，其犯罪论体系由构成要件符合性违法性有责性(责任)等三个成立要件的结构来组成。回顾这种以三要件三阶段结构为基础的犯罪论体系的发展史，故意起初在因果型(古典型)犯罪论体系中被视为责任(有责性)的一个要素(即责任的一种形式，另一种形式为过失)，而违法性认识是成立故意不可或缺的组成因素；相反，在后来的目的型犯罪论体系中故意却与违法性认识分离而独自成
3、为主观的构成要件性要素。故意在犯罪论体系中的这种根本性转位，成为了区别古典型犯罪论体系和目的型犯罪论体系的标志。韩国的犯罪论也属于形式性犯罪论，其刑法理论自 1950 年代起先后受因果行为论、目的行为论的影响，因而在 20 世纪 80 年代之前或者只强调故意决定对行为人非难可能性的有无与大小程度的功能或者只强调故意决定行为的样态形式或动机方向的功能。但是到了 1980 年代(主观的)社会行为论逐渐开始成为通说，也承认了故意在犯罪体系中的双重地位和功能。因此，到了 90 年代以后既强调故意决定行为样态方面的功能同时又重视故意决定对行为人非难程度方面的功能。目前，韩国的犯罪论体系属于合一型犯罪体系
4、(即新古典型目的型犯罪体系的折中)。笔者通过本文对于韩国的犯罪故意论做些粗略的介评，同时指出在我国相关制度和理论中存在的问题，以期达到在发展和完善我国相关制度和理论时可供予以借鉴的目的。二、韩国的犯罪故意论介评故意，根据通说可分为构成要件性故意和责任故意。但是，在通常情况下所说的故意就是构成要件性故意而不是责任故意。这里也以构成要件性故意为中心进行叙述。韩国刑法典第 13 条在犯意的标题下规定：“不能认识作为犯罪成立要素的事实之行为，不予处罚。但是法律有特别规定的除外。”以此明确故意的概念和故意犯的处罚原则。根据上述规定，故意就是对于作为犯罪成立要素的事实即对于构成要件性事实的认识。而刑法理论
5、将故意概念定义为对构成要件事实的认识和其实现意思。尽管有刑法第 13 条的规定，而学界在将故意理解为认识因素和意志因素两者的结合这一点上，是没有异议的。(一)故意的本质故意的本质论，就是以如何区分未必的故意和有认识的过失这一问题为中心的理论。在韩国故意的成立要素中除了认识构成要件性事实以外，是否还需要其实现意思这一问题也属于故意本质论的范畴。因为韩国刑法典第13 条只规定不能认识作为犯罪成立要素的事实之行为因为其没有故意原则上不予处罚，却没有涉及到故意中是否还需要具备希望、容忍或默认等意志要素这一问题。因此，如果只凭着第 13 条的规定就有可能把有认识的过失包括在故意的范畴当中。对此一问题，只
6、好由学说和判例来解决。1.学说。根据作为韩国的通说“容忍说”的观点，为了成立故意当然需要有对于构成要件性事实的认识，而且需要具备实现其结果的意思。但这种实现意思(意志)的内容来说，只要达到容忍结果的程度即可，无须达到希望结果发生的程度。因此，根据“容忍说”区分未必的故意和有认识的过失之标准，就在于是否容忍而不在于是否认识或者希望结果的发生。即行为人在希望发生构成要件性事实及结果时就成立确定的故意；并未希望只是容忍发生构成要件性事实及结果时成立未必的故意；行为人对于结果的发生只具有认识却没有希望也没有容忍时就成立有认识的过失。例如在某甲为了伤害某乙驾驶机动车辆撞伤某乙的情况下，由于某甲希望伤害某
7、乙所以具有确定的伤害故意。如果某甲认识到撞伤某乙的危险性却因有急事超速行车而予以放任，那么就是对发生伤害结果的容忍而成立未必的伤害故意。虽然认识到伤害他人的危险性但又料想他人会自行躲避撞车而超速行车，那么只有对发生结果的认识而没有容忍就成立有认识的过失。2.判例。判例有关故意本质的态度，多数学者认为大法院站在“容忍说”的立场。即根据判例：“在能否发生结果尚不能确定的情况下即在虽然行为人对能否发生结果没有确实的认识但具有发生结果可能性的情况下，应当认定未必的故意。要认定未必的故意，不仅需要具有对结果发生的认识，而且需要具有容忍结果发生的内心意志。” 2(二)故意的成立要素1.认识要素(1)对事实
8、的认识。故意中的认识以所有客观的构成要件性要素为其对象。首先以基本的构成要件性事实为其认识对象。基本的构成要件性事实包括行为的主体、客体、方法、状态、结果等。其次，以不法加重的构成要件要素和不法减轻的构成要件要素为认识对象。因而为了成立尊属杀人罪(第250 条第 2 款)就需要具有对尊属的认识。在因结果加重刑罚的结果加重犯中不需要认识重的结果。至于是否需要认识因果关系存在着不同观点。少数学者主张，人并非神仙不可能完全认识因果关系发展的具体内容，所以不能要求认识因果关系。但是通说却认为有必要认识因果关系。既然因果关系也是客观的构成要件性要素之一，那么对此的认识当然也成为故意的内容。只是因为这种因
9、果关系的具体内容是无法认识的，所以大体上认识其本质的东西即可。(2)对意义的认识。在通常情况下故意要求认识与上述构成要件中记述性要素相关联的事实。即在记述性构成要件要素中应理解其自然意义的内容。但是在构成要件中存在可以解释为多义的要素，例如财物的“他人性”、“淫乱物”、“有价证券”等属于这种情况。将这种构成要件性要素称为规范的构成要件要素，需要充分认识其意义。但这里所说的所谓“对意义的认识”并不是指法律上准确无误的认识，而是非法律家的一般人所能作出的基于同一标准评价的认识。(3)违法性认识与故意的关系。所谓违法性认识，是指行为人对自己行为在法律上不被容许或禁止的认识。围绕违法性认识和故意的关系
10、即违法性认识是否属于故意成立的要素这一问题，学说与判例中存在着故意说和责任说的对立。故意说将故意理解为责任的要素，而违法性认识是故意的成立所不可缺少的要素，因此缺乏违法性认识就不会成立故意。如今在韩国很少有学者主张故意说，绝大多数学者支持责任说。责任说将故意视为构成要件的要素，违法性认识是与故意无关的责任中要素之一。因此，即使没有违法性认识故意也会成立，只是阻却或者减轻责任。据此，(1)在具有现实的违法性认识时，就完全认定责任；(2)因过失没有认识到其违法性时即存在违法性认识可能性时，减轻责任；(3)不存在违法性认识的可能性时，就阻却责任。根据故意说，故意属于责任的要素，违法性认识是故意的组成
11、要素之一，因此在没有违法性认识时原则上阻却故意责任。在不具有现实的违法性认识但存在其可能性时，以认定其过失责任还是认定故意责任为依据，分为严格故意说和限制故意说。关于判例，多数人认为大法院立足于限制故意说的立场。2.意志要素故意中意志要素，就是实现构成要件性结果的希望或容忍。将前者称为确定的故意，将后者称为未必的故意。(三)故意的分类韩国刑法理论中的故意分为确定的故意和不确定的故意两种。确定的故意又分为意图的故意和知情的故意；不确定的故意又分为未必的故意、择一的故意和概括的故意。韩国刑法理论中故意的分类划分，只在正确划定故意的范围以及正确理解故意的本质方面具有其理论意义。但是，这种理论意义并不
12、反映或说明确定故意与不确定故意两者之间存在刑罚效果上的差异。(四)故意的体系性地位故意的体系性地位，指的是犯罪故意在犯罪体系中的地位。也就是说，将故意在由构成要件符合性违法性责任组成的三元的犯罪体系中配置于何种地位的问题。即将故意视为属于不法行为领域的主观性构成要件要素还是将故意理解为单纯的责任形式的问题。对此，存在着责任要素说、构成要件要素说和双重地位说的对立。故意的体系性地位的问题，是关系到犯罪体系逻辑构成的问题。1.责任要素说。至 1950 年代末在韩国的刑法理论中占有支配地位的犯罪体系论，就是因果型(古典型)犯罪体系论。因果型犯罪体系论，是由德国的贝林格等学者在 19 世纪末完成并到
13、20 世纪初占有支配地位的理论。根据在因果型犯罪体系下的责任要素说，犯罪的客观构成要件和主观构成要件是严格区分的。即行为的客观情况属于构成要件符合性和违法性，行为及行为人的主观情况均属于有责性(即责任) 3。由于因果行为论把作为主观要素的故意片面地理解为责任的要素，因此无法发挥构成要件性故意所具有的将犯罪个别化的机能。第一次世界大战以后，由德国的梅兹格等学者重新组成了因果型犯罪论体系。也就是通过发现特殊的主观性不法要素将构成要件概念改变为价值性概念，责任概念也从心理的责任概念转变为规范的责任概念。这种新的犯罪论体系被称为新古典型犯罪论体系。但是，在新古典型犯罪体系中也与古典型犯罪体系一样不存在
14、构成要件性故意的概念，故意仍然作为责任的要素包含着构成要件性事实的认识和违法性认识。2.构成要件要素说。在韩国进入 1960 年代以后由黄山德、金钟源等教授引进了目的行为论和目的型犯罪论体系。目的行为论是由德国的刑法学者汉斯威尔哲尔提倡的，并通过目的型犯罪体系论，自 1930 年代起经过第二次世界大战前后给犯罪论体系带来了很大变化。即目的型犯罪体系与古典型犯罪体系不同，这一理论主张比如杀人罪是以杀人为目的而选择手段的行为，“故意”在行为中具有本质上的意义。因而故意并非只是责任的一种形式而是由于其能够控制行为，所以在构成要件阶段具有特别重要的意义。实际上，如果不考虑故意等主观性要素就难以判断特定
15、行为的构成要件符合性 4。因此，故意和过失在目的型犯罪体系中被赋予了作为主观的构成要件性要素的地位，由此故意和过失从有责性阶段转移到构成要件符合性的阶段。不仅如此，向来故意中的认识概念划分为构成要件性事实的认识和违法性认识两种。在目的型犯罪论体系中故意从责任的阶段转位到构成要件的阶段后，在责任的阶段只剩下责任能力、合法行为的期待可能性以及违法性认识等规范性要素。但是对于责任只以责任能力、合法行为的期待可能性等规范性要素来予以判断，难免存在一定的局限性。因为责任能力并非以具体的行为作为其对象，而是在一般的规范意义上作为审查责任的前提条件；而合法行为的期待可能性只在例外的情况下才被作为责任的要素。
16、也就是说，如果按照基于目的型行为论纯粹的规范责任论，责任的概念变得难免有些空洞 5。3.双重性地位说。基于目的行为论中存在的上述问题，在判断责任的过程中也应当考虑到故意和过失的这一点便得到了共识。即肯定故意在犯罪体系中既是作为主观的构成要件性要素又是作为有责性要素的双重地位。承认故意所具有的既是构成要件性要素又是有责性要素的双重地位，并不意味着在一个行为中同时包含两个截然不同的故意，而是意味一个故意在犯罪体系中所具有的双重地位和双重功能。因此，在构成要件阶段故意作为行为的样态意味着对于构成要件所有客观性要素的认识和容忍。另一方面在责任阶段故意作为责任的形式体现行为人心情的无价值。到上世纪 70 年代以后，由沈在宇教授向韩国学界介绍了社会行为论，如今韩国的大多数学者已经接受社会行为论同时支持主观的社会行为论。主观的社会行为论又称为目的的社会行为论，它主张对刑法中的行为概念应当同时考虑存在论要素和规范性要素。以此为前提原则上肯定人的活动是实现目的的过程，在行为概念中引入了“社会的重要性”这一规范性要素。即将行为视为“考虑到行为人主观意识的社
