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1、知识讲座建设工程施工合同索赔专题讲座第四讲建设工 程索赔 及其争议的处理口文/李启明一、建设工程索赔的法律依据和证据1.索赔的法律依据承包商索赔的法律依据主要是双 方签订的工程承包合 同。在工程项目的投标、议标和合同签订阶段,承包商应仔细研究工程所 在国的法律、政策、规定及合同条件,特别是关于合同范围、义务、付款、工程变更、违约及罚款、业主违约、特殊风险、索赔时限和争端处理等条款,必须在 合同中明确规 定当事人各方的权利和义务,以便为将来可能的索赔提供合法的依据和基础。2 .索赔证据素赔证据是承包商用来支持其索赔或和索 赔有关的证明文件和资料。索赔 证据作为索赔文 件的组成部分,在 很大程度上
2、关 系到索赔的成功与否。证据不全、不足或没有证据,索 赔是不可能获 得成功的。作为索赔证据既要真实、准确,又要具有法律效力。在工程项目的实施过程中,会产生大量 的工程信息 和资料,这些信息和资 料足索赔的重要 证据,承包商应自始至终做好资料积 累工作,建立完善的资料记录制度。承包商一般要收集和保管的资料有:施工记录方面:(l )施工日志;( 2 )施工检查员的报告;(3 )逐月分项施工纪要,(4 )施工工长的日报;(5 )每日工时 记录,( 6)同业主代表的往来 信函及文件;(7 )施工进度及特殊 问题的照片;(8 )会 议记录 或纪要;(9 )施 工图纸;(1 0)业 主或 其代表的电话记录
3、;(11 )投标时的施工进度表;(1 2)修正后的施工进 度表;(13 )施工质量检查记录;(14 )施工设备使用记录;(15 )施工材料使用记录;(16 )气象报告;(17 )验收报告和技术鉴定报告。财务记录方 面:(l )施工进度款支 付申请单;( 2)工人劳动计 时 卡;(3 )工人分 布记录;(4 )材料、设备、配件等采购 单;( 5)工人工资单;(6 )付款收 据;(7 )收款单据;(8 )标书中财务部分的章节;(9 )工 地的施工 预算;(10 )工 地 开 支报告;(11)会计日报表;(12)会计总帐;(13)批准的财务报 告;(14 )会计 往来信函及 文件;(15 )通用货
4、币汇率变化表;(16 )官方的物价指数等。二、索赔文件的编制承包商索赔的方式一般有 两种:一种 是在每月报送 完成 工程量结算单的同时,报 送 合同外 工作项目(已征得驻地工程 师同意的项目)的索赔要求;另一种是对某 些新增工程量、附加工程等一次性提出索赔要求,编写综合的索 赔报告。无论是哪种报送索赔要求的形式,承包商都必须 编写好索赔文件。对于 单项索赔,索赔文件应 设计成统一的格式,以便于索赔处理。素赔文件构成一般内容目如关于xxx事件的索赔件详细描述事件过程,双方信件交往、会谈,并指出双方如何违约,证据的编号等。主要 是法律依据,合同的法律墓础等。指出对方造成我方的损失及其大小。2 5损
5、失/费用列出损失费用的计算方法、计算基础等,并计算损失费用的大小。延期计葬列出工期延长的计算方法、计算公式,计算要求延期的天数。附录各种证据、图表等。对于综合索 赔(一揽子索赔),实质上是 将许 多单项索赔加以分类和综合整理。综合索赔的文件 往往需要数百页材料来描述 其细节,在这 里仅列 出综合索赔文件的主要组成 部分:( l )索赔致函和要 点;( 2)总情况介绍(叙述 施 工 过 程,对 方 失 误等);(3)索赔总表(将索赔总数细分、编号,每一条目写明索赔 内容的名称和索赔额);(4)上述事件详述(逐条详述);(5)上述事件结论;(6)合 同细节和事实情况;( 7)分包商索赔;( 8)工
6、期延长的计算和成本增加的核算;(9)各种证据材料等。承包商在 淮 备索赔文 件时,应 力求做到符 合实际,有 说服力,内容充实,组织严密,文 字简炼,条理清楚,索赔值计算淮确。三、索赔及其争议的处理程序和 方法1.索赔及其争议的处理程序索赔事件出现后,通常承包商在遵照业主代表的指令进行施工的同时要口头提出索赔意 向,并要在规定期 限 内(F IDIC条件规定在索赔事件发生后的2 8天内,建 设工程施工合同示范文本则为2 0天),向工程 师书面提出正式的索 赔通知,并及时准 备索赔文件,报送 业主代表,并 抄送业主。如果业主和 工程师没有疑义 或反驳意见,也不要求补充或核实证明材料和数 据,表明
7、该项索赔已获 成 功,然 而在实际工 程中,业主经 常会全部或 部分地否定 索赔文件,从而形成索赔 争执。2 .索赔及其争议的处理方法索赔及其争议常用的处理方法主要有以下几种:( l )协 商谈判即 合同双方依照合同规定,通过协商谈判,弄 清事 实,辩明是非,明确责任,达成处理争议的一致协议,这是最常用、也是比较理想的处理方法。( 2)邀请中间人调解如果争议双方经 过协商谈判不能达成协议,则可由双方协商邀请 中间人(如 监理工程师、双方的争议评审小组等)进行调解,以促成 双方索赔 争议的解决。调解工作是建立在争议 双方自愿的基础上,调解人一般是公正、合理、诚 实的工程技术 专家或熟悉工程承包业
8、务的律 师,调解协议对争议双方无法律约束力。(3)向仲裁机构 申请仲裁经过谈 判和调解索 赔要求仍 得不 到解决,争议一方有权 要求将 此争议根据合 同规定提 交仲 裁机 构公断,有的甚至直接提交法院裁决。仲裁作为正式的法律程 序,其结果 对双方都应有约束力。四、索赔技巧和艺术索 赔工作既有科学 严谨的一面,又有艺术灵活的一面。索赔成功不仅需 要令人信服的法律依据、充足的理 由和正确的计算方 法等,索赔的技巧和艺术也相当重要。承包商 在开展索 赔工作时,要注意以下索赔技巧和艺术:1.正确把握提出索赔的时机和方式索赔过早提 出,易遭到对方反驳及在其它方 面可能施加的报复,过迟提出,则易留给对方借
9、口,因此必须在索赔时效范 围内适时提出。承包商如果总是耽心影响 与业主及工程 师的关系,有意将索赔要求拖到工程结束时才正式提出,这样可能会事与愿违。2 .索赔谈判中注意方式方法承包商向业主提出索赔要求和进行索赔谈判时,措词应 婉转,以理服人,尽量避免使用抗议式提法,少用或不用“你方违反合同”、“使我方受到严重损害”等类语句,最好以“请求贵方作公平合理的调整”、“请在的合同条款下加以考虑”等,要给对方留面子,善于搭台阶 让对方体面下台,既不伤害双方 的和气和感情,又能达到索赔的良好效果。3.索赔处理时作适当必要的让步在索赔谈判和处理时 要作必要的让步,扔“芝麻”抢“西瓜”,有所失 才有所得,可以放弃金额小的小项索赔,坚持大项索赔,这样使对方容易做 出让步,达到索赔的 最终目的。五、结束语建设工程索 赔涉及的问题很 多,关系到 业主、承包商等多方面的权利、义务和经 济利益关 系,是建立社会主 义市场经济体制中建设工 作者 面临的新课题、新 问题,需要在工程 实践和理论研究 中,参照国际惯例,结合 中国实情,积 极探索,以逐步建立和完 善有中国特色的工程索赔机制、理论和方法。(全 文完)26
