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1、南华大学文法学院毕业论文第 1 页 共 18 页近年来，为完善上市公司治理结构，我国引入了英美法国家流行的独立董事制度，根据 2001 年 8 月中国证监会颁布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 ，在 2003 年 6 月 30 前上市公司董事会成员中应当至少包括 1/3 独立董事，2005 年 10 月27 日，我国公司法进行了修订，增加了一条规定：“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。 ”这是我国公司法首次明文规定独立董事制度，这一规定解决了长久以来困扰法学界的立法未给独立董事预留法定监督权限的问题，可谓意义重大。本论文中具体详细的说明了独立董事制度,是在英美等“一元制”公司
2、治理结构下的一种制度安排，主要用来更好地监督公司管理层，弥补缺少独立监督机构的缺陷。在不同的社会经济条件和法律环境下，其有效性往往不一样。中国大部分上市公司是由国有企业改制而来的，法人治理结构存在一系列问题，表现为股权结构过于集中而导致的“一股独大” ，控股股东和上市公司之间没有完全分开导致“内部人控制” ，董事会运作不规范，监事会不能发挥监督作用。本文介绍了英美国家的独立董事制度，叙述了我国独立董事制度引进的历程、运行状况和所面临的问题，提出了完善独立董事制度的几点建议。一、独立董事介绍(一).独立董事的概念“独立董事”一词源于美国的“independent directors”，是从二十世
3、纪三四十年代的非雇员董事（Non-employee directors）和无利害关系董事（Disinterested directors）发展而来的。关于独立董事的概念，各国均有不同的界定。英国伦敦证券交易所认为，独立董事是独立于公司经营者，没有能实质性影响其行使独立判断的任何商业关系或其他关系的董事。美国全国证券商协会认为，独立董事意味着该董事不是公司及其附属机构的雇员，并且与公司不存在任何董事会认为有可能影响到其进行独立判断的关系。中国证监会在关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见中认为，上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能
4、妨碍其进行独立客观判断关系的董事。因此，独立董事具有以下内涵：首先，独立董事是公司董事会的成员；其次，独立董事不能在公司担任除董事以外的其它任何职务，其所担任的董事属非执行董事；第三，南华大学文法学院毕业论文第 2 页 共 18 页独立董事具有独立性，独立董事与其任职的公司之间不能存在任何可能影响其独立判断的关系，包括独立董事与公司之间不能存在业务关系、与公司管理层之间不存在亲属关系等等。(二).独立董事的法律特征1.独立性独立董事最本质的理念就是独立性。如香港学者何美欢指出的那样，尽管有“非执行的” 、 “外来的” 、 “独立的”各种修饰语，但重点还在于这一带有价值判断的用语“独立”上。 2
5、具体来讲，独立性主要表现在四个方面：首先是指人格的独立，即独立董事应独立于公司的股东、董事会和管理层。独立的人格是独立董事对公司事务进行独立评判的基础，它要求独立董事与该公司之间不存在任何可能影响其进行独立判断的关系，比如雇佣关系、关联交易关系、业务关系或与公司高层管理人员之间的亲属关系等。其次是经济地位上独立。他们必须与公司没有重要的经济联系或业务往来，自身利益不会与公司利益发生冲突。他们不能是公司的股东，或至少不能具有公司大额的股份，也不应该在该公司或其附属公司的业务中拥有或拥有过独立董事费以外的任何财物和其他权益。再次是法律地位独立。他们必须在股东大会上选举产生，而不由大股东推荐或委派，
6、也非公司的经营管理人员，作为全体股东的合法权益的代表，享有对董事会决议的表决权和监督权。最后是独立的意思表示，在董事会的决策过程中，能根据自己的经验、判断做出独立的意思表示。2.专家性独立董事通常为拥有与公司经营相关的经济、管理、法律、金融、工程或人事管理等方面的专业知识的资深人士或是其他在政府或民间有一定影响力的人士。 33.客观公正性独立董事凭借其专家型的知识结构为董事会决策提供客观、准确的建议，并能以其勤勉敬业的职业道德排除公司其他人员的权益干扰，公正的履行董事职责。独立董事因其独立性而衍生的客观公正性使其意见颇具价值。例如，在公司与执行董事之间存在的诸如管理层的绩效评价、董事的任免、董
7、事及高级经理人员的薪酬等可能引发利益冲突的敏感问题上，独立董事往往能够做出客观公正的判断。 42 中祥投资有限公司.独立董事与公司治理.北京:地震出版社,2005:32.3 R. I. Tricker : Corporate Governance, The Corporate Policy Group,Oxford,2006.4 汤欣.降低公司法上的代理成本监管机构法比较研究.民商法论丛,2005:55.南华大学文法学院毕业论文第 3 页 共 18 页4.兼职性独立董事一般在公司之外都有自己的事务，他们并不在公司内部任职，因而独立董事又被称为公司的兼职董事(part 一 time direct
8、ors)。(三).独立董事的作用独立董事首先是公司的董事，除了必须发挥董事的一般作用，如诚实和善意地以公司的整体利益为前提行事，避免利益和职务冲突，遵守并保证上市公司遵守国家有关法规和交易所的上市规则之外，合格称职的独立董事还应在上市公司治理中发挥如下作用：(1)有利于改善公司治理结构独立董事作为低成本控制权内部转换的市场机制介入董事会，会加强董事会的活力，降低执行董事和管理层合谋的可能性，激励和监督企业管理者之间的竞争，并作为专职的调停人和监督人有效地降低管理层对股东权益的侵害，从而解决企业中存在的最基本的代理问题。(2)协助执行董事制定公司的战略规划并确保其合理性独立董事来自不同的行业，具
9、有良好的专业知识背景，可以帮助公司抓住市场机会，获得更多有价值的资源，提高公司在制定战略时对环境变化的预测能力，拓宽董事会的视野。与此同时，独立董事能够通过其日常活动获取执行董事不容易获得的信息，为董事会所讨论的问题提供信息来源，发挥“外部窗口”的作用。独立董事还能够从不同视角审视公司的问题，在战略决策过程中导入他们独立判断，提出建设性的意见，指出正确的方向，促进公司的长期发展。另外，由于在独立董事中存在着大量的在不同公司兼职的现象，因而可以帮助公司与其他企业建立战略同盟关系。同时，独立董事由于没有陷入公司的日常的繁杂事务，能够置身事外，带来在本公司内部难以得到的信息、思维和创意，从不同的角度
10、来分析和研究问题，减少公司管理层受习惯、情感、知识结构、兴趣爱好等因素制约的可能性，因而能够帮助管理层识别市场发出的预警信号，使其认识到公司可能面临的潜在危机和商业周期的影响，从而降低公司的决策失误。(3)推动公司科学化运作，增加股东财富独立董事能以扎实的专业知识，丰富的经验及良好的声望为公司提供其可能没有的技能和经验，为公司发展提供有建设性的意见，为董事会的决策提供参考意见。(4)沟通外界，树立良好公司形象南华大学文法学院毕业论文第 4 页 共 18 页英国首相顾问大卫.西蒙曾说过，公司除了要致力于经营（包括信息披露必须透明、真实）外，还必须有良好的社会形象。为此，董事会要打开一个“窗口”
11、，让公众信任的人以某种特殊的身份介入公司治理。独立董事通过他们的个人关系，将董事会和最高管理层同有潜在使用价值的人和组织联系在一起。例如，美国通用汽车公司的独立董事中就有一名为总统国外情报顾问委员会主席，一名为加利福尼亚理工学院院长。(5)制衡控股股东，保护中、小股东和债权人的利益在执行董事或控股股东与公司发生利益冲突时，独立董事应积极介入，并从独立的角度帮助公司进行决策，从源头上减少内部人控制和大股东操纵，有助于保持董事会的独立性，协助和确保董事会考虑所有股东的利益，而非某一特定部分获团体的利益，增加股东价值。控股股东往往利用其对董事会的控制，利用关联交易等形式，占用公司资金、转移上市公司利
12、润、虚假出资、专业资金用途等，损害上市公司和广大中小股东及债权人的利益，董事会中增加独立董事后，独立董事可以在重大事项上牵制控股股东，使其不能为所欲为，任意侵害中小股东的利益。 5(6)协助并确保公司遵守和维护社会道德公司行为不仅应当合法，而且应当合乎道德，不能唯利是图，而要受到法律和道德的严格制约。近年来，公众对公司的社会责任与道德的要求越来越高，来自社会各方面的压力促使董事会必须将公司的道德问题提到议事日程上来，如果公司无视其在环境保护、劳动安全、平等就业机会等方面的责任，则公司有可能被起诉。一些公司为此专门聘请了擅长处理这方面事务的独立董事，独立董事通过帮助、督促公司遵守和维护社会道德从
13、而提高公司在公众中的美誉度，最终培养起公众对公司品牌的忠诚度。 6(7)保障会计信息质量，减少财务报告舞弊独立董事的职责之一是认真审查会计信息，保证会计信息质量，维护公司整体利益，特别是信息处于劣势的广大中小投资者利益。公司的财务报告要经过董事会的批准，当董事会中有一定比例的独立董事时，就能在一定程度上抵制和防范管理当局操纵财务报告、误导投资者的企图。二、独立董事制度在中国的发展(一).中国独立董事制度引进的背景5 吴健雄、刘军等.独立董事怎么样了.上市公司分析，http:/,2007-02-28.6上海证券交易所.公司治理:国际经验与中国的实践报告，2006-11.南华大学文法学院毕业论文第
14、 5 页 共 18 页中国独立董事制度是一个法律移植制度，独立董事制度建设的历程典型地表现为法律移植的过程。各国的法律移植的动因一般情况下都是源于对自身法律制度的缺陷感，而中国引入独立董事制度的动因源于对中国上市公司治理制度安排不能有效解决公司治理中的现实问题，具体表现为以下三个方面。 (1)控股股东滥权与中小股东利益保护机制缺失 中国公司治理结构的现状就是股权高度集中，国有股占控制地位，上海证券报 2004年 5 月披露中国上市公司国有股约占 64%。虽然这两年情况有所变化，但股权高度集中、大股东占控制地位仍为主要现象。在“一股独大”的股权结构中，控股股东不仅可以凭借“资本多数决”原则影响甚
15、至直接决定股东大会的决议，更可以选择代表自身利益的董事进入董事会，从而影响董事会对经理层的选聘。控股股东直接操纵公司的一切重大事务，擅权专断，高层经营管理人员惟大股东之命是从，董事会决策就只会从大股东利益出发，损害甚至侵犯中小股东的利益，董事会变相沦为大股东控制、操纵上市公司的工具。 (2)董事会结构失衡 董事会是公司常设决策机关，是公司治理的核心。而董事的素质和董事会的构成决定了董事会的功能能否得到有效发挥。中国不少上市公司董事会都存在结构不合理、决策水平不高、内部监督不足等问题，表现在：目前中国上市公司董事会成员中内部董事比例太大。一项调查表明，中国 20.4%的上市公司董事会全部由内部董
16、事构成，78.2%的上市公司董事会中的内部董事超过一半。中国董事会中普遍存在着董事长和总经理兼任的情况，董事会的其中一项职责就是监督制约管理层。现在监督者和被监督者由一人担任，自己监督自己显然不现实,导致上市公司董事会对经理层的监督形同虚设。而独立董事不仅是独立的监督者，也往往是某方面的专家，他们可以超脱于局部利益之上，站在更高的专业角度考虑问题，提出更加科学、可行的建议。中国目前迫切需要这种独立的“外脑”资源来解决董事会结构失衡问题。 (3)监事会不能很好的发挥作用监事会是中国公司内部对公司经营管理活动实施监督的专职监督机构，公司法明确赋权监事会监督董事会和经理层的业务活动，与董事会和经理层形成制衡关系。但从中国的实践经验来看，监事会制度失效现象十分严重。在中国企业现有的组织机构中，监事会只是一个摆设而已。截至 2001 年 4 月 25 日，对沪深两市共有 1 073 家上市公司南华大学文法学院毕业论文第 6 页 共 18 页年报统计发现，有 332 家公司的关联企业存在侵害
