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1、试论附条件不起诉制度的理论基础 试论附条件不起诉制度的理论基础史淑女，郭志红（沧州师范学院，河北 沧州 ）2010.法学研究附条件不起诉已经是许 多国家刑事领域内较为成熟的一项制度，它的存在和发展不仅是犯罪数量的增加、司法资 源有限性等司法现实的一种选择， 更重要的是附条件不起诉蕴含着深厚的理论基础。一、起诉便宜原则的确立关于刑罚的目的是什么，是惩罚、报应还是教育、预防?历史上出现了报应刑目 的刑的刑罚观的演变，反映到刑事诉讼程序中， 则引起了起诉模式由起诉法定原则 起诉便宜原则的确立。（一）报应刑与起诉法定主义。在 19 世纪 20 年代以前， 刑罚报应论在刑事实体法上一直占据统治地位。 刑
2、罚报应 论主张犯罪是一种恶害，刑罚的本质意义在于报应犯罪行为所造成的恶害， 以恶害对恶害， 从而实现社会正义。 刑罚报应论体现在刑事实体法上就是“有罪必罚”、 “无罪不罚”的法治 精神，然而实体法只是一种“裁判法”，它必须通过刑事程序法才能得以适用。 为了实现实 体法上的“有罪必罚”的刑罚观，必然要求刑事程序法上“有罪必诉”的追诉模式，即起诉法 定原则。 起诉法定原则要求检察官在适用公诉权审查起诉时对所有已经查明的犯罪行为进 行追诉， 而没有选择的余地。 当然，在这个历史时期也就不会出现附条件不起诉制度。（二）目的刑与起诉便宜主义。资本主义进入垄断阶段，社会矛盾加大，犯罪现象大量增加，刑罚报应
3、论所持的“以刑 罚来抑制犯罪的理想成为泡影”；与此同时，社会自然科学和人文科学快速发展，使社会朝 着更加民主和法治的方向发展， 人们开始深思犯罪发生的社会根源， 更加理性地看待国 家对被告人施加刑罚的目的和作用。 19 世纪 20 年代，刑法新学派提出了“为了没有犯罪 而科处刑罚”的目的刑主义，目的刑罚观逐渐取代了报应刑罚观。目的刑论认为犯罪所造成的危害具有既成性， 一旦行为实施造成危害，无论如何惩罚 犯罪人，都不可能恢复犯罪行为实施前的状态； 国家对犯罪施以刑罚不是为了单纯惩罚犯 罪者，而是为了教育犯罪者，刑罚的基本目的是通过对犯罪人的矫正达到对将来可能犯罪 的预防。 目的刑罚观还认为刑事法
4、律要处理的对象不再是单纯、客观的犯罪行为，而是犯 罪行为的犯罪人。 犯罪人犯罪既有犯罪人的自身原因，也有社会因素与自然因素的影响； 不同的犯罪人犯罪时存在这样那样的情况， 司法者在量刑与行刑时应当充分考虑犯罪人的 个人特征， 处以不同的处罚方法，只有这样，才能使刑罚适用有效化，这就是“刑罚个别 化”思想。 受目的刑罚观的影响，犯罪学研究者认为犯罪是一种社会现象， 在刑事责任的 承担上提出了社会责任论。 该理论主张由社会承担对犯罪人的教育、矫正义务， 并且主 张对犯罪人承担刑事责任的人道化和多元化，在倡导预防观念的同时，积极探索弥补刑罚 功能不足的“刑罚替代措施”，提出了犯罪的非刑罚处理和保安处
5、分理论。目的刑罚观倡导的预防思想、刑罚个别化思想、非刑罚化思想反映在刑事诉讼起诉制度 中， 必然要赋予检察官裁量权，使其参酌犯罪的各种要素，权衡各种利益，以做出是否追 诉犯罪，这样起诉便宜原则诞生了。 起诉便宜主义的精神实质在于， 法律不要求检察官 将所有的犯罪案件都提起诉讼， 而是可以根据案件的具体情况决定起诉还是不起诉， 其 中附条件不起诉就是检察官根据起诉便宜原则确立的一种不起诉制度。 所谓附条件不起诉 就是检察官在审查起诉时，针对轻罪案件，根据犯罪嫌疑人的犯罪性质、年龄、处境、犯 罪危害程度及犯罪情节、犯罪后的表现等情况，附条件和附期限地暂时不予起诉，以后根 据犯罪嫌疑人的表现情况来决
6、定是否终止诉讼程序的一种制度。 附条件不起诉蕴含了起诉便宜原则，起诉便宜原则为附条件不起诉奠定了坚实基础。二、人权保障的需要“人权是人依其自然属性和社会本质所享有的和应当享有的权利。 ”1 （P481）人权 问题不仅受到国际社会普遍重视，在刑事诉讼领域也是十分重要的问题。 刑事诉讼中的人 权问题主要涉及人权保障的问题，它的内涵十分丰富，既包括实体权益的保障，又包括诉 讼权利的保障；既包括被追诉人的权利保障， 又包括被害人和其他诉讼参与人权利的保障； 既包括无罪的人不受刑事追究，又保证有罪的人受到公正的惩罚2 （P14） 。 需要注意 的是，国家对犯罪的追诉行为， 使得犯罪个体与行使国家权力的司
7、法机关处于对立状态， 而犯罪个体与司法机关相比，显然处于不利地位。 司法机关对犯罪追诉同时，也可能对犯 罪个体滥用国家权力而使犯罪个体遭受损害。 所以刑事诉讼中的人权保障关键之处就是对 被追究人的人权保障。另外， 近些年来现代文明国家刑事司法都被注入了一种人文主义精神。 人文主义又称 人本主义，强调以人为主体和中心，要求尊重人的本质、人的利益、人的需要、人的多种 创造和发展的可能性。 在法律领域，法治的最高层次是一种信念， 应该是对于人的价值 的尊敬。 法治的理想，就是去创造和维持一套原则、规例、程序和机构，以保障每个人的 权益，防止它受到政府或其他人的侵犯，使每个人都有机会过一种合乎人的尊严
8、的生活 3 。 在刑事诉讼过程中，尽管犯罪嫌疑人犯了罪，但是他也应当受到人权的保护。 在 刑事法律制度中，人本主义的法律观就要求不能仅仅为了惩罚而惩罚， 而是应当充分考虑 犯罪人的价值和人的需要，以保护人、尊重人、教育人作为刑事法的目的，以负责任的态 度来对待被追诉人，以让犯罪人复归社会的思想来代替刑罚过分压制的态势。 然而，不可 否认的是，刑罚会对犯罪者造成很大的影响，如“犯罪标签”效应会像影子一样跟随犯罪者 一生， 致使犯罪者很难回归社会。检察机关在人权保障方面扮演着很重要的角色，他是使犯罪者通向刑事惩罚的入口。 如果赋予检察官对犯罪较轻的犯罪者“中止”刑事诉讼的权力，不仅避免了法庭审判或
9、定罪 判刑对犯罪者的标签式影响， 而且有利于教育、感化、挽救犯罪者，有利于犯罪者克服重 重障碍，融人社会，开始正常的工作与生活。 联合国关于检察官作用的准则第 18 条 中明确指出：“根据国家法律，检察官应在充分尊重嫌疑者或者受害者的人权的基础上适当 考虑免予起诉，有条件或无条件地中止诉讼程序，或使某些刑事案件从正规的司法系统转 由其他办法处理。 目的不仅是减轻过重的法院负担，而且也可避免受到审前拘留、起诉和 定罪的污名以及避免监禁可能带来的不利后果。 ”正是人权观念的影响和刑罚的负面效应，许多国家都赋予检察官对轻罪中止刑事程序的处理权限。 附条件不起诉就是检察官对轻 罪中止刑事程序体现之一，
10、 由于是针对轻罪的被追者采取的制度， 虽然以牺牲法律实体 公正为代价，但从保护人权，从教育、感化、挽救被追者有着更重要的现实意义。三、诉讼效率需要法律经济学， 又称经济分析法学， 其理论的核心在于：所有法律活动，包括一切立法 和司法以及整个法律制度事实上都在发挥着分配稀缺资源的作用， 所有法律活动都要以资 源的有效配置和利用即效率最大化为目的4 （P46） 。 效率最大化，不仅仅指以 最小的投入获得最大的收益的比例关系，还指使资源配置达到最理想的状态。 这一理论拓 沿到刑事诉讼领域形成了一种经济效益主义程序理论， 它从程序经济角度出发强调了刑事 诉讼效率价值，主张对刑事司法资源的有效使用和优化
11、配置。 当然，诉讼效率应在保证公 正原则前提下实施， 但在一定情况下如某类具体的程序和案件， 公正的优先地位又不是 绝对的，为了效率，不得不对公正价值作出适当牺牲。尤其在当前由于犯罪数量的增加， 加之刑事诉讼资源的高消耗性， 使得刑事司法资源 越来越呈现出一种稀缺状态。 在这种状态下，如果不顾刑事案件的复杂多样性而盲目地对 每一案件都投入等量的司法资源， 只会造成两种后果： 一是使那些简单的案件毫无必要 地经历了复杂的诉讼程序，造成诉讼资源的浪费；二是那些复杂的案件由于投入的司法资 源相对不足而难以得到符合公平、正义要求的处理。 因此，如何合理分配司法资源，降低 诉讼成本，提高工作效率，缩短诉
12、讼进程，减少案件拖延和积压现象， 成为各国对诉讼效 率的追求是一种必然的选择。 从 20 世纪 70 年代始，一种以突出诉讼效率价值为主导的 司法改革趋势在西方各国刑事诉讼理论和实践中发展起来，如美国的辩诉交易制度、意大 利的刑事诉讼简易程序制度等等。 附条件不起诉制度也是顺应这种形势和理论而产生和发 展的。 在不违背法律和保证司法公正的前提下，附条件不起诉制度将一部分危害不大、没 有必要立即追诉的刑事案件分流出“正规”的刑事诉讼程序，解决了现实中大量积案，提高 了诉讼效率，使刑事司法机关能投入更多的人力、物力去解决大案、要案。四、刑事诉讼分流理念刑事诉讼分流，是指对特定的构成犯罪的案件，在侦
13、查或起诉阶段中以适当方式做出处 理， 并施以非刑罚的处罚，从而不再提交法院审判；或者在审判阶段适用较普通程序更加 简易的程序进行审判的诉讼制度。 在刑事诉讼中， 基于公正理念而设计的普通审判程序 是一种极其耗费刑事司法资源的活动。 随着犯罪形势的严峻性，考虑到一个国家的刑事诉 讼制度也要遵循合理性原则， 即刑事诉讼程序也要根据不同刑事案件来设计， 使各种案 件都得到合理、恰当的程序处理。 那些重大复杂有影响的案件要通过刑事审判程序审理， 增强诉讼程序的公正性；那些轻微刑事案件应通过各种分流方式处理掉， 在注意确保最低 限度公正的前提下，促使诉讼进程加快，缩短结案周期，从而提高诉讼效率。诉讼分流
14、根据所适用的诉讼阶段的不同分为审前分流和审判分流两种基本形式。 审前 分流主要体现在侦查、起诉阶段将案件分流出去，如附条件不起诉制度。 审判分流主要指 对特殊案件通过辩诉交易、处罚令程序、简易审判程序等比普通审判程序更为简便的方式 进行审理的分流方式。 不同分流形式体现刑事诉讼对案件的不同价值倾向，不同案件不同 的分流形式。 但审前分流形式与审判分流相比具有很大的优越性， 其更有利于提高刑事 诉讼效率，更有利于对犯罪嫌疑人的人权的保障，更有利于犯罪人的矫正。 附条件不起诉 制度将犯罪较轻的犯罪者在审查起诉阶段通过设定考验期限和考验条件的形式分流出刑事 审判程序以外，属于审前分流。五、公共利益的
15、考虑公共利益简称为公益， 是指社会公众的整体利益和符合最大多数人的期待。 公共利益 包括公共秩序、公共福利、公共财产、公共安全等方面，是社会利益的集合体，是国家赖 以存在的社会基础。 公共利益有广义和狭义之分。广义是指国家利益、社会利益和个人利益。 狭义的理解公共利益只包括国家和社会公 众的利益， 是一种带有大局性的利益。 5 （P78）经过漫长的犯罪和刑罚的历史之后，人们认识到犯罪不仅仅是对被害人造成了伤害， 还破坏了社会秩序和社会稳定，因此，对犯罪的起诉权由最初私人拥有而转为国家专有或 国家和私人共同拥有。 私人拥有起诉权， 其是否行使， 主要根据是被害方对自己利益的 权衡；国家拥有的起诉
16、权是否行使，其依据不仅是要考虑被害方的利益，还要权衡其是否 有利于整个社会。 因此，国家作为诉讼主体，它在决定起诉时，要考虑追究犯罪责任和保 护被害方权利， 但有时更要考虑起诉判刑后是否更有利于恢复社会秩序， 是否从根本上 有利于实现社会的长治久安，是否更有利于社会利益的实现。在当今社会， 可以说公共利益是公正与效率之外司法、立法所要考虑的另一重要价值目标，而且它也是现代公诉制度中起诉权是否行使的主要依据之一。 联合国关于检察官 作用的准则 第 13 条要求检察官在履行职责时，要“保证公共利益，按照客观标准行事， 适当考虑嫌疑人和受害者的立场”。 在英国，公共利益已经作为公诉的基本原则， 公共利 益已经作为法律明确规定的起诉必要条件，检察官在审查起诉时，主要从两方面进行检验： 一是证据检验；二是公众利益检验。 所谓“公众利益检验”，就是要从公众利益考虑， 看 对被告人是否有必要追究刑事责任，公众是否有兴趣对被告人起诉。5 （P78）在大陆法系典型代表的德国，也有关于公共利益的规定，其刑事诉讼法典第 153 条规 定：“程序处理轻罪
