法律论文论书面证言及其运用

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1、论书面证言及其运用论书面证言及其运用是小柯论文网通过网络搜集，并 由本站工作人员整理后发布的，论书面证言及其运用是篇质量较高的学术论文，供本站访 问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，论书面证言及其运用的论文版权 归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯 论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。内容提要 我国刑事诉讼中的证人证言目前基本上是书面证言形态。普遍应用书面 证言违背了言词诉讼原则，损害了诉讼的客观性与正当性。但书面证言使用也有一定的外 部必要性及内部(本身)可用性。各国及地区以不同方式设置限制书

2、面证言及允许例外使用 的规则，近年来我国台湾的经验尤其值得我们注意。我国目前的书面证言使用具有应用普 遍、功能多样、证明力强以及公权信赖等特点。关键词 证人证言 书面证言 言词诉讼 传闻排除书面证言，是指证人在法庭审判之前对侦查、检察、审判人员和辩护人作证所形成 的证言笔录及亲笔证词。在刑事诉讼中，如何看待和应用书面证言，是各国刑事证据法所 面临的一个重要问题。在我国目前的刑事诉讼中，由于证人证言是认定案件事实最重要的 证据之一，而证人不出庭成为刑事审判之常态，所以，书面证言成为证人法庭作证的基本 形式，但对书面证言的问题研究及其法的规制却严重不足，因此，要完善我国刑事证据制 度及刑事诉讼程序

3、，不能不在制度、法理及实务的多个层面认真研究书面证言及相关规则 问题。尤其是应当注意既要考虑普遍的法理要求，又要观照我国刑事诉讼中证言运用的特 殊制度背景，从而提出较为合理可行的应对处理方案。一、书面证言使用之弊害及言词诉讼原则之根据书面证言问题的产生，取决于两个制度性前提。第一，诉讼功能的区分。将刑事审判划分为审前准备阶段和审判阶段，同时由不同 的主体分别承担审判准备和审判的职能。在审判准备中相关主体(刑事警察、检察官、审判 准备法官及辩护人)直接调查证人(所谓“原始人证”)，证人提供言词证据，对这些审判准备 主体而言，这是“直接的”证据。但转到审判中，如果证人不出庭，证言则只能以书面记录

4、的形式呈现，审判法官不能见到听到证人直接作证，而只能由书面证言把握作证内容，因 此书面证言对审判主体而言，成为“间接的”证据。第二，事实的认定及裁判的做出均来自于法庭审判的制度。如果庭前调查的证据等 同于审判证据，庭前调查的结论等同于审判结论，庭前书面证言在审判中的应用就成为理所当然。反之，如果将庭前调查与庭审调查相分离，将法庭作为有效的证据调查空间，使 法官成为名副其实的事实确定者和案件裁判者，书面证言的使用就成为一个问题，因为对 于法官而言，他使用书面证言，意味着使用一个具有“间接性”的证据，而这种使用是可能 带来风险的。那么，审前阶段产生的书面证言传递到法庭，在审判中被法官使用，具有哪些

5、风险 和问题，以下作一简略分析。1、书面证言可能扭曲作证者本意，而给出错误的证据信息书面证言可能给出本意扭曲的错误信息，这是因为书面证言具有两个特性。一是当 事人性。因为庭前书面证言的调查主体一般情况下是控方当事人即警察与检察官提供的， 有时则是辩方当事人提交的。控诉与辩护的角色及其相关利益往往会影响取证的角度、方 式与证言固定的内容。二是间接性。即证人作证所提供的证据信息是由书面证言来承载的， 人们只能通过书面证言了解证言的内容。这就为证据调查者有意无意地扭曲证据信息提供 了条件与可能。因此，使用书面证言认定事实，潜伏着错误判定的风险。2、书面证言妨碍了诉讼对方的质辩，而这种质辩是发现真相的

6、重要手段由于证言本身可能出错以及在书面化过程中可能发生信息扭曲，证人证言必须经过 “推敲”，即于法庭上进行质辩，才能采纳为认定事实的证据。然而，在原始人证不出现于 法庭而以书面证言替代的情况下，质证无法有效进行。因为对书面证言只能提出某些质疑， 而无法通过进一步的询问、反询问查明其真意，检验其真实可靠性，而“交叉询问”也因作 证主体不到场而无法实施。3、书面证言排除了法官直接辨识证言真意及其可靠性的可能现代诉讼，实行法官的“自由心证”。但法官自由评价的主要根据，便是直接审理而 来的直接印象。 “如果法院只凭侦讯笔录的记载，根本无法对于证人察言观色并发问质疑， 法院与证人之间介入侦讯者的隔阂因素

7、之结果，侦讯的时空情境难以呈现，法院也无从形 成对于证人的直接印象，自由心证难免流于法官个人的姿意擅断。 ”4、由于缺乏法庭宣誓、具结的作证场景与前提，书面证言的可信性保障条件不足严肃的法庭，尤其是以制裁严重社会越轨为使命的刑事法庭，是国家法制与法的精 神的集中体现与象征。而法庭的建筑形式、法袍、法槌、肃立的法警、宣告并执行的法庭 规则等，都作为法的“布景”与“道具”，成为法庭这一法的“场域”的构成要素。该“场域”所具 有的庄严性以及法的权威，形成了有利于公民诚实面对的环境与条件。不仅如此，在法庭 作证，还必须进行诚实宣誓或具结。 “法院宣誓或类似的庄严的保证是证人作证的先决条件， 所以，一方

8、面，作为一种正式的或宗教的仪式，它能够激发证人讲出实情的特殊义务感； 另一方面，它也能使证人产生作伪证要受到刑事惩罚的危机感。 ”而庭前获取书面证言，脱 离了法庭空间，通常没有宣誓与具结，难以形成有利于作证人诚实作证的场景与条件，由 此而获得的证词也许具有更大的可疑性。以上是从证言真实性与证明力出发的风险分析，也是排除“传闻证据”尤其是书面证 言类传闻证据的主要理由。除此之外，还有从另一角度即公民权利角度禁止书面证言的理 由：1、防止政府滥用追诉权追诉权行使的有效性是与程序的严格性成反比的，因此刑事程序设置的主要目的， 是防止国家滥用其追诉犯罪的权力。在实践中，庭前书面证言主要是控诉方在侦查阶

9、段获 取的控诉性证言，如果允许这些证言进入法庭作为定案依据，侦控机关就会利用庭前调查 缺乏有效权力约束的环境，采取灵活手段获取其所需证言。2、保证被告的面对与质询权面对并质询反对自己的证人的权利，也是刑事被告的一项基本权利(Right to be confronted with the Witnesses against him)。当某人被他人所指责和指控时，如果他有不服， 自然希望能够获得与对方当面质辩即对质的机会。而这种机会应当是面临贬黜威胁的人应 当具有的。联合国公民权利和政治权利国际公约第 14 条第 3 项(戊)将被指控人“讯问 或业已讯问对他不利的证人”，规定为各国最低限度的程序保

10、障之一。除了上述理由外，禁止书面证言还有一种制度性缘由保障审判程序的实质性， 维护刑事程序的正当化。如林钰雄先生所言， “控诉原则之下，追诉官与审判官的角色分离， 如果准许法院迳以记载检察官侦查结果的卷宗笔录为审理对象，法院反而变成消化卷宗的 机器，审判不过是朗读笔录的仪式；法院对于待证的本案犯罪事实既无直接印象可言，难 免承继检察官侦查结果所得的心证，接力结果，控诉原则的三面审理构造也成空中楼阁。 ” 也就是说，禁用书面证言，保证审理的直接性，是维系控辩审三方组合的诉讼构造(三面构 造)，保证法庭审理的实质性，使法庭审理过程不致沦为侦查结果的直接继受和确认过程的 重要条件。正是基于上述证据可

11、靠性、公民权利保障以及维护诉讼程序正当性这三方面的理由， 贯彻直接审理和言词审理要求，禁止使用书面证言，成为近代刑事诉讼改革的重要环节， 亦为各国刑事诉讼现代化的 一项重要标志。这一要求在诉讼与证据制度上，英美法系规 定为“排除传闻证据规则”，大陆法系确定为“直接审理原则”和“言词审理原则”(我国刑诉法 学界常一并称为“直接、言词原则”)。二、书面证言之可用性及“例外规则”建立之法理禁止使用书面证言代替言词作证是现代诉讼的一般要求，但将这一要求绝对化也会 产生各种问题论书面证言及其运用是小柯论文网通过网络搜集，并 由本站工作人员整理后发布的，论书面证言及其运用是篇质量较高的学术论文，供本站访

12、问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，论书面证言及其运用的论文版权 归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯 论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。，并由此而阻碍刑事诉讼的顺利进行。因此，各国刑事诉讼和刑事证据 立法在确立言词诉讼原则的同时，也设置例外情况，允许在这些情况下使用书面证言替代。 甚至有学者将传闻排除规则称为“例外规则”。因例外情况设置之量大和适用之普遍，引发 人们反思传闻排除规则本身的意义和作用。为什么使用书面证言会产生那样多的弊端而在一定情况下仍然要在法庭使用它，某 些国家，如我国，甚至

13、书面证言使用成为常态而出庭作证成为例外。这里也反映出刑事诉 讼实践反对学理言说的突出现象。对此，有必要做出深入的分析。书面证言在刑事诉讼中有一定的使用意义，主要是因为两个方面的原因，即外部的 “必要性”和内部的(本身的)“可用性”。所谓外部必要性，是指在一定情况下，证人不可能出庭作证，但案件事实的认定又 确需该证人的证言内容。如证人因重病、死亡、失语、远在境外、坚决不出庭或者即使到 庭也拒绝提供证言等原因，不能如期到庭或不能以言词作证于法庭，因此而使书面证言的 提出具有外部必要性。所谓内部可用性，是指书面证言本身具有证明案件事实的可能性及效用。这种可用 性，笔者将其区别为以下四种类型：1、普通

14、可用性是指书面证言与言词证词的关系，可以看作文字与语言的关系。二者是人的意思表 示的两种方式。人们的言语，用文字记录下来，就形成书面材料。文字固然略去了言语时 丰富的背景材料、动作语言及表情语言，但它可以承载与固化语言的基本内容，这一点应 当确认，否则大量以书面形式表达人的各种意思的行为就丧失了效用。可以说人类文明正 是建立在文字对语言的承载关系之上。因此，以合法、适当的法律程序中产生的书面证言， 可能在相当程度上传递作证者给出的信息。2、特别可用性是指在特定的背景和特殊的情况之下，某些书面证言具有特别的信用，因此而具有 特殊的可用性。如美国联邦证据规则 804 条规定，如果陈述者不能作为证人

15、出庭，有几种 庭外书面证言不适用传闻规则加以排除，如在先前的诉讼或法院听证程序中提供的证词、 在指控杀人的刑事案件或相关民事诉讼中陈述者的临终陈述以及于己不利的陈述等。经验 证明，这些书面证词通常比较可信，因此或者作为传闻排除规则例外，或不视为传闻证据， 承认其可采性。3、超越可用性是指由于书面证言提供的时间、受外部影响的状况等因素，使书面证言的可靠性与 效用不仅可能不低于当庭作证，甚至可能优于后者而具有所谓“超越可用性”。因为，庭前 作证较之法庭作证离案件事实发生的时间更近，因此作证人庭前作证在记忆上可能更加清 晰。而且庭前证词，尤其是案件事实刚发生即进行调查所获取的证言，受诉讼利害关系因

16、素影响可能较小，证人也许更容易如实陈述。对此，美国联邦证据规则的立法者，在修改 确定该规则第 801 条(d)关于庭前不一致的证言在特定情况下可以使用的规定时，引用了加 利福尼亚州法律修改委员会就该州证据法相关条款立法理由的说明：“在许多情形下，(与 法庭作证)不一致的庭前陈述很可能比开庭时证人的证言具有更大真实可能性。因为庭前陈 述与所涉及的事情的发生时间更加接近，而且受到诉讼争议影响的可能性更小。 ”4、相对可用性是指由于司法制度与诉讼程序的特殊构造，庭前程序的作证场景有时可能较之法庭 作证更容易获得真实证言。由于这种情况比较特殊，姑且称为“相对可用性”。文前已述， 证言可靠性保障，有赖于法庭空间的场景氛围以及因宣誓与具结所形成的约束，然而，如 果法庭的权威与功能受限，而在特定的庭前程序中营造的取证空间能够发挥有效的约束和 抑制功能，那么，庭前特定程序取得可靠证词的可能性或许不低于法庭。这种情况的发生， 通常取决于两个条件。第一，庭前程序中证据调查主体(通常为警察)具有强大的调查权， 包括采取强制性调查措施和进行(通过检察官)刑事追诉的威慑力量，因此证人必须严肃面 对，