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1、1公司机会准则的司法裁判关键词: 公司机会/忠实义务/司法裁判 内容提要: 源于美国普通法的公司机会准则，具有平衡公司与董事之间利益诉求冲突的功能。为使这一功能在实践中得到充分发挥，我国公司法应当借鉴美国法中的丰富判例与成熟规则，对公司机会认定标准与董事得以合法利用的情形作出明确细致的规定，以增强该制度的可操作性，促进司法裁判的有效开展。 商业公司作为拟制的法律主体（artificial entity），其本身并无法实际地从事任何法律行为，须由自然人代其为之。董事作为公司业务的经营者，负有尽心力谋求公司利益最大化的忠实义务（duty of loyalty），故而当公司遇有商业机会时，董事理应将
2、该机会提供给公司，而不得擅自利用。但在实务当中，何谓公司机会、应当如何认定、董事何时方可利用该机会，均存在着理解与适用上的争议。美国法发展出“公司机会准则”（corporate opportunity doctrine），以平衡公司潜在的发展可能与董事个人利益获得之间的冲突。我国公司法于 2005 年修订时，亦引进了该项准则，即“董事不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会”（公司法第 149 条第 1 款第 5 项）。但由于该规定较为粗疏，存在适用上的障碍，不利于司法裁判的有效开展。考察美国法关于公司机会准则的制度变迁及核心内涵，可以为在我国适用公司机会
3、准则进行司法裁判提供参考。一、美国法中公司机会准则的制度变迁（一）美国普通法中的公司机会准则根据美国普通法，法院在审理董事侵占公司机会案件时，通常采取逐步分析的方2法，即首先判断一项商业机会是否属于公司机会，如是，则需要进入下一步来判断董事利用该机会是否违反对公司的忠实义务，如是，则应认定为侵占公司机会。1（P140）对于公司机会的认定，美国各州法院在审判实践中逐渐发展出利益或期待标准（ interest or expectancy test）、经营范围标准（line ofbusiness test）及公平标准（fairness test）等几种主要的判断标准。即使某项商业机会被法院认定为公司
4、机会，也并不必然意味着董事不可以加以利用。因为在一些情形下，如公司拒绝、公司不能基于个人身份获得的机会，公司可能不欲或者根本无法利用该项机会，此时董事对其加以利用就不会产生违反忠实义务的问题。普通法所演绎出的公司机会准则，其显著特征在于不确定性和不可预知性。一方面，各种认定公司机会的标准本身并非完美无缺，如利益或期待标准具有固有的模糊性且通常涵盖过窄，而“经营范围”则并无确切含义，法院在适用时可能做出宽严不一的解释，至于“公平”标准则更是含糊得无以复加，对于使用者起不到任何指引作用。2（P455-462）另一方面，董事利用公司机会的理由亦是各不相同，甚至相互冲突（注释 1：例如，大多数法院认为
5、对于公司财务上不能利用商业机会，董事可以自己利用；而有些法院则采取否定的态度。See Matthew R.Salzwedel，A Contractual Theory of Corporate Opportunity and a Proposed Statute，23 Pace Law Review 83，p.116，2003.）。由此导致董事在一项商业机会面前往往踯躅不前，最终错失良机。（二）公司机会准则的首次成文化为改变普通法中公司机会准则的模糊与冲突，为董事提供确切的行为指引，美国法律研究院于 1994 年出版的公司治理原则：分析与建议，首次以成文法形式对公司机会准则予以规范，其主要内容
6、如下：1.关于公司机会的定义3公司治理原则5. 05（b）对公司机会作出了较为宽泛的定义，具体包括（1）为董事所知晓的从事一项商业活动的任何机会，而该董事得知该种机会或者（A）因为履行董事的职责，或在当时的情形下，该董事有理由相信提供机会的人意图将此机会提供给公司；或者（B）通过利用公司的信息或财产，如果有理由相信该董事能预见到所得机会符合公司的利益；或者（2）为董事所知晓的从事一项商业活动的任何机会，而该项机会与公司正在从事或将要从事的商业活动具有密切联系。2.关于董事利用机会的一般规则公司治理原则5. 05（a）所确立的董事利用公司机会规则的核心特征是，董事在利用公司机会之前应首先将其提供
7、给公司，并同时严格履行完全披露（full disclosure）的要求。只有在公司正式拒绝该项商业机会之后，董事才能够对其加以利用。第一，公司拒绝该项机会的决定视为发生在董事与公司之间的交易，董事应当披露其所知的有关利益冲突和公司机会的重要事实。第二，有权做出拒绝决定的主体为无利害关系的董事或无利害关系的股东，并应获得多数表决权同意。此外，在由前者做出拒绝决定时，还应当符合商业判断规则（business judgment rule）的要求；在由后者做出拒绝决定时，还应当不等同于浪费公司财产（awaste of corporate assets）。3.关于举证责任的分配公司治理原则5. 05（c
8、）所确定的举证责任分配规则为，在一般情况下，对指控董事获取公司机会的原告负有举证责任，其须证明：（1）被告董事获得了一项公司机会；（2）如果该项机会事先为无利害关系的董事所拒绝，这种拒绝不符合商业判断规则；（3）如果该项机会事先为无利害关系的股东所拒绝，这种拒绝构成浪费公司资产。如果原告能够证明上述事项，那么举证责任即发生转换，由被告董事承担证明拒绝和获取该机会均对公司公平的举证责任。如果原告不能证明上述事项，4其也可以提出其他能够证明被告董事利用该项公司机会对公司不公平的证据，诉请法院追究其责任。公司治理原则所确立的公司机会准则，在确定性和可预知性方面具有重大进步，可以为法院及当事人提供明确
9、的指引。但在细节问题上，仍有可商榷之处，例如，有学者指出强制董事应首先将机会提供给公司的要求刚性过强，可能导致无效率的后果。3（P847-848）因此， 公司治理原则的颁布并未终结公司机会准则的发展进程，学者和实务专家们仍在继续探索更为合理可行的问题解决路径。（三）公司机会准则的新近变革1.内容介绍美国律师协会制定的标准公司法在其 2006 年的版本中增加了第 G 分章“商业机会”（Business Opportunities），对公司机会准则的适用提出了另一种思路，其具体内容为：8. 70 （a）董事直接或间接利用商业机会的行为，并不因此机会应当首先提供给公司，而成为在由公司或以公司名义提起
10、衡平法上的救济或针对董事的损害赔偿或其他制裁的对象；如果该董事在合法利用该机会之前将其提请公司注意，并且：（1）适格董事放弃公司在该机会中利益的行为符合8. 62 所规定的，类似于在董事利益冲突交易中作出决定的程序，或者（2）股东放弃公司在该机会中利益的行为符合8. 63 所规定的，类似于在董事利益冲突交易中作出决定的程序；此外，与8. 60 所规定的“要求的披露”所不同的是，在上述每种场合该董事都应事先向代表公司利益的董事或股东披露，其当时所知的关于该商业机会的一切重要事实。 （b）在任何基于质疑董事不适当利用一项商业机会而提起的旨在寻求衡平法上的救济或其他救济的程序中，仅以董事在利用机会之
11、前没有采用（a）款所规定的程序的这5一事实，并不能得出此项机会应当首先提供给公司，或者改变证明该董事在此情形下违反对公司忠实义务的举证责任分配的推论。2.创新之处其一，以商业机会替代公司机会的概念。公司机会的密集性（ intensive nature）特质，决定其排斥任何法定的定义，而只能针对具体的个案情形进行个别的分析。有鉴于此， 标准公司法采用了“商业机会”这一外延更为宽泛的概念，包括了获得或者使用合同权利或其他有形或无形财产的任何机会，这就避免了概括性定义可能导致的不尽周延的弊端。至于系争商业机会是否构成公司机会，该法并未进一步规定判断标准及考察要素，而仍需法院根据具体案情进行认定，因此
12、也就未能根治普通法中公司机会判断标准分歧严重的局面。其二，是否将机会首先提供给公司，委诸董事意思自治。由于标准公司法采取的是比可诉的（ac-tionable）公司机会外延更为广泛的商业机会的概念，董事可以基于自主判断，选择在合法利用该项商业机会之前将其提请公司注意，以期公司做出是否利用该项机会的决定；同时，亦可认为该项机会不属于公司机会，而选择直接加以利用。并且，董事未将该项机会提请公司注意的事实，并不当然导致其侵占公司机会责任的成立，而是仍需由原告来承担举证责任。这与公司治理原则所规定董事应将机会首先提供给公司的强制性要求截然相反，其背后的逻辑在于，公司机会本属商业判断的范畴，由对商业经营更
13、具经验与优势的董事自主判断某项商业机会是否属于公司机会，并在衡量利弊之后作出是否提请公司注意的决定，无疑在最大程度上尊重了董事的意思自治，也与商业运行的客观实际更为契合。其三，为董事提供了安全港（safe harbor）（注释 2：所谓“安全港”并非一个专业的法律术语，而是美国法中的一个形象的表述，意在表明如果董事履行了披露及批6准程序，即可免除侵占公司机会责任的承担，犹如进入了“安全港”一样。See JamesD.Cox Thomas Lee Hazen，Corporations（2ed edition），Aspen Publishers，pp.212-215，2003.）的保护措施。 标准
14、公司法8. 70（a）为欲利用商业机会的董事提供了这样的保护措施，即如果其无法判定某项商业机会是否属于公司机会，以至于担心利用之后会遭受质疑，其可以将该项商业机会首先提供公司注意，并履行相应的披露和批准程序，由此便可免遭因该机会未能首先提供给公司而与董事的忠实义务相冲突的质疑。与公司治理原则中的披露和批准程序仅具有举证责任的效力不同， 标准公司法中的披露和批准程序则具有免责效力，法院也不再对被告董事利用该项机会是否对公司公平进行实质审查。其四，减轻董事的举证责任。由于首先提供给公司及披露程序已非利用商业机会的前提条件，即使被告董事未履行披露及批准程序，证明其侵占公司机会的举证责任仍要由原告来承
15、担，无疑大幅减轻了被告董事的负担。由于董事均为理性的经济人，其之所以未将系争商业机会首先提请公司注意并履行披露及批准程序，必然有其合理依据，在此情形下，原告证明被告董事侵占公司机会的事实成立，实属不易，被告董事承担责任的几率就相应随之降低。二、我国公司法对公司机会准则的移植（一）美国法上的公司机会准则之启示考察美国普通法与成文法中的公司机会准则的制度变迁，我们可以从中得到如下启示：其一，平衡公司与董事的不同利益诉求为公司机会准则的价值追求。由于公司与董事均为理性的经济人，都具有追求自身利益最大化的偏好：公司期待董事能够专心致力于公司业务的拓展，这有利于实现公司利益最大化；而董事则希望自由追求外
16、部商业利益，这有助于提升企业进取心。4（P286-287）这两种不同利益诉7求因其价值的正当性，均有受到法律保护的合理性，公司机会准则的制度设计亦围绕这一理念展开。一方面，董事作为受托人，不得侵占公司的财产、信息和商业机会以谋取个人私利，这是忠实义务的基本要求，不能为激发董事的进取心而牺牲公司利益，否则只能是一种本末倒置、得不偿失的做法。5因此，美国普通法及成文法中的公司机会准则无不坚持以不违反忠实义务为董事利用公司机会的规制底线。另一方面，阻止所有的董事利用他们基于职务身份而获悉的所有商业机会亦非有效率的做法。6（P195）这势必会造成大量的优秀管理人才对于公司董事职务望而却步，最终阻碍公司制度发展并损害公司及股东利益。基于此种利弊考量，美国法中的公司机会准则从未禁止董事对非公司商业机会的利用，并且对于董事利用公司机会的审查标准亦呈现出逐渐放宽的趋势。正是通过公司机会准则这一“法律调整工具”（ legal device）的有效运作，美国法院在审判实践当中恰当地实现了公司与董事利
