从长臂管辖看我国企业走出去的涉诉风险

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1、 - 1 - 2012016 6 年年 1010 月月 2626 日日 第第5151期期 总第总第 482482 期期 从“长臂管辖”看我国企业“走出去”从“长臂管辖”看我国企业“走出去”的的涉诉风险涉诉风险 【内容提要】【内容提要】 今年 3 月，中兴通讯遭遇美国制裁，引发了中美两国政府部门和产业界的高度关注。实际上，近年来我国企业“走出去”遭遇美国类似制裁及被“长臂管辖”情况时有发生。赛迪智库政策法规研究所深入研究了相关的典型案例，以及美国“长臂管辖”的基本规则，并分析了美国关于管辖权扩大的规定，提示企业“走出去”应尽可能地提前规避涉诉的法律风险，减少被“长臂管辖”的几率。基于此，提出两点

2、建议：在法律层面，完善相关涉外诉讼规定并有效利用相关规则，维护正当权益；在企业层面，规范交易行为，积极靠自身力量应诉，充分利用法律手段来解决问题。 【关键词】【关键词】 “长臂管辖长臂管辖” “走出去”“走出去” 涉诉涉诉 - 2 - “长臂管辖权” 是美国民事诉讼中的一个重要概念， 含义是：即使被告的住所不在该州法院的管辖范围之内，只要该州和被告诉请的权利具有某种“最低联系” （Minimum Contacts） ，该州法院就具有管辖权。发生该最低联系的标准有三个：一是被告必须有意地利用了该州的有利因素，以便能合理预见到被该州法院管辖。二是该法院所在州在本案中有足够的利益。三是对该被告实施管

3、辖不违反公平和实质正义的观念。 “长臂管辖”本是用以确定不同州的法院管辖权问题，只在美国国内适用，但是美国却不断对“长臂管辖”原则做扩大解释，现在已被广泛用于确定国际民事管辖。我国企业近年来也遭受了多起美国“长臂管辖” ，深受该制度困扰的不但有工业企业，还有互联网企业和银行。我国企业面临的美国“长臂管辖”风险正日益严峻。 一、我国企业被美国管辖的典型案件一、我国企业被美国管辖的典型案件 （一）美国基于“爱国者法案”扩张管辖中国银行（一）美国基于“爱国者法案”扩张管辖中国银行 自“9.11”之后，美国出台了采用适当手段拦截和切断恐怖主义以助美国团结和强大 2001 年法案 （即爱国者法案 ） 。

4、其中，第 317 条名为“对外国洗钱者的长臂管辖” ，规定凡是被- 3 - 认为有涉嫌洗钱嫌疑的公民、法人，美国法院都具有管辖权。第 319 条更进一步规定，如果相关的资金存放在非美国境内的非美国银行中，并且该银行在美国设有支行或者账户，则美国有关部门可以直接对该账户采取措施。2009 年，中国银行北京分行的客户因涉嫌电汇欺诈，被美国的法院签发了扣押令，冻结了该客户在中国银行纽约分行的相关资金。美国依据其国内法，对中国银行总行和中国银行国内的分行直接进行了管辖，绕过了国际条约、冲突规范的适用，强行适用其国内法。 （二）美国基于“长臂管辖权”裁决阿里巴巴（二）美国基于“长臂管辖权”裁决阿里巴巴

5、2010 年，美国密苏里州东区法院对阿里巴巴集团及其子公司适用了“长臂管辖” 。CEPIA,L.L.C.是密苏里州的有限责任公司，主要经营地也在密苏里州。2010 年，该公司在美国申请注册了 ZhuZhu Pets 商标，并拥有产品设计和包装的著作权。该公司主张，阿里巴巴网络有限公司向顾客发送的销售 CEPIA 产品的销售商， 都是未经授权的， 且产品都是仿制品， 侵犯了 ZhuZhu Pet 的知识产权。原告 CEPIA 公司向美国密苏里州东区法院提起了诉讼，而阿里巴巴网络有限公司和其母公司阿里巴巴集团- 4 - 则提出管辖权异议。法院最终依据最低限度原则和正当程序原则，认定阿里巴巴网络有限

6、公司的商业活动行为使得其与密苏里州有着系统和连续的联系，并且有意地利用了密苏里州的有利因素，因此判决密苏里州东区法院对阿里巴巴网络有限公司有管辖权。而对其母公司阿里巴巴集团，因其在密苏里州没有业务，从未与密苏里州产生联系，因此不享有管辖权。 （三）美国基于“出口管制法”制裁中兴（三）美国基于“出口管制法”制裁中兴通讯通讯等企业等企业 2016 年 3 月 7 日，美国商务部将中兴通讯公司等中国企业列入“实体清单” ，采取出口管制措施。美国的主要理由是，中兴通过空壳公司，将美国的出口产品售往伊朗等被美国限制出口的国家。因此，美国对其国内的相关企业发布公告，凡是出口供应产品给中兴的企业，都需要取得

7、许可证，并且该许可证被拒绝的可能性很大。美国依据其出口管制法，将“来源于美国的商品”的联系作为管辖依据，将美国公司以及非美国公司纳入其管辖范围内，以此禁止任何公民和法人将来源于美国的产品出口到其管制清单中的国家。虽然美国很快就暂停了该制裁措施，但此次事件依然暴露出严峻的法律风险。 - 5 - 二、主要法律风险点分析二、主要法律风险点分析 （一）中国企业将资产存放在中资银行美国分行（一）中国企业将资产存放在中资银行美国分行的，一旦涉的，一旦涉诉诉，被冻结或扣押的风险被冻结或扣押的风险很大很大 美国纽约州民诉法第 5225 节规定了“支付或移交判决债务人的财产” ，要求我国银行履行司法协助的义务。

8、除了在美国审理的案件外，在其他国家得到的生效判决或仲裁裁决，即使原、被告双方以及案件的发生都与美国没有任何联系，只要被告的财产存放在美国境内银行，原告也可以拿着该判决或裁决去美国申请承认与执行。美国纽约州上诉法院于 2009 年判决的Koehler 案件即确认了这一判例原则。这一原则无疑是架空了承认及执行外国仲裁裁决公约 （即纽约公约 ） ，使纽约州民诉法上升至国际法的地位，大大扩张了美国法院的管辖权。对我国企业而言，也大大增加了法律风险。如果被诉，即使整个案件都与美国没有联系，原告也可以有意地利用美国法院的“长臂管辖”原则，对中资银行在美分行进行执行。自 Koehler案以来，涉案的中资银行

9、数量在逐年上升。虽然对于美国法院拥有关于该类案件的管辖权一直存在很大争议，但实践中我国- 6 - 的银行还是被迫配合执行。 （二） 中国企业在贸易往来中与美国发生实际联系的， 被 “长（二） 中国企业在贸易往来中与美国发生实际联系的， 被 “长臂管辖”的风险臂管辖”的风险很大很大 在美国，有关“营业活动”的适用标准有着大量的判例，法官在决定该营业活动是否符合“最低联系标准”时拥有很大的自由裁量权，比如“合同履行地” 、 “侵权行为的发生” 、 “商业交易活动”等。过大的自由裁量权，使得美国法官将很多涉外案件都纳入美国法院管辖，也引起了很多国家的抗议。中国企业在“走出去”过程中，如果在美国设立了

10、分支机构，或者在美国主要从事经营活动的，其生产、经营、交易的任何一个环节都可能被当做连接点，被美国法院据以管辖。 （三）中国企业违反美国出口管制法的，可能会带来严重的（三）中国企业违反美国出口管制法的，可能会带来严重的制裁后果制裁后果 美国的出口管制法实施较早（1969 年） ，并且有着比较成熟的体系，不仅有物品清单，还有国别清单，并且对出口实行全流程管制，属于非常严格的出口管制政策。中兴通讯遭遇的制裁并非偶然，而是由我国企业对美国的出口管制法律和政策不熟悉或- 7 - 不重视所致。在“长臂管辖”之下，我国即使与别国进行交易，也有可能会因为美国的过度干预而遭遇被诉或者被制裁。 三、积极应对美国

11、“长臂管辖”诉讼的法律建议三、积极应对美国“长臂管辖”诉讼的法律建议 （一）（一）在在法律方面，完善并利用涉外诉讼相关规定法律方面，完善并利用涉外诉讼相关规定 我国在涉外民事管辖方面的规定较少且范围狭窄，从而导致了在遇到美国“长臂管辖”情况时，没有相应的国内法律规定作为依据进行抗辩。为了更好地帮助我国企业进行国际应诉，未来可在司法管辖和司法协助方面进一步完善立法。 一是充分利用美国法律框架下的抗辩。我国相关部门、组织、企业应加强对国际规则的学习，练习“以子之矛攻子之盾”的本领。比如，涉诉后积极要求美国法院通过海牙送达公约规定的途径进行送达，以及按照承认及执行外国仲裁裁决公约的规定向我国法院申请

12、承认与执行外国仲裁裁决，或者援用正当程序原则予以抗辩。 二是抓紧完善国内司法管辖制度方面的有关规定。 我国 民事诉讼法对涉外民事案件管辖权的规定主要有：普通管辖、特别管辖、专属管辖、协议管辖和应诉管辖等。建议相关部门- 8 - 进一步完善涉外诉讼的法律法规，为我国企业应诉、抗辩提供国内法依据。比如，外国法院向我国当事人跨境送达、取证、承认与执行外国仲裁裁决、裁判、禁令等保全措施，应当依照我国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。除此之外，未经我国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证、执行外国仲裁裁判或禁令。 三是加强

13、司法协助实践探索。完善司法协助相关立法或操作办法，在代为送达司法文书、调查取证、承认和执行国外判决或仲裁裁决环节，为我国企业提供司法力量支持。另外，司法机关与行业管理部门，都要充分利用民事诉讼中的同等原则和对等原则，保护我国企业的海外权益免遭损害。一方面，要遵守国际规则，给予外国企业与中国企业一样的诉讼和经营管理待遇；另一方面，如果外国法院对我国企业的诉讼权利进行某种限制，我国要采取同等或相对应的限制措施。 （二）（二）在在企业方面，加强经营交易规范和法治化企业方面，加强经营交易规范和法治化 企业“走出去”是大势所趋，一定要做好相关准备，特别- 9 - 是要增强法律工作能力，降低引发制裁或其它

14、贸易摩擦的几率，积极运用法律手段有效应对问题。 一是加强赴美投资环境调查并做好相关准备。国内企业要首先学习、熟悉美国贸易及产业相关领域的立法，对以往发生的案件持续跟踪、重点关注，与美国企业进行业务往来和商业交易时要严格依法依规。要重视美国法院管辖权中的“最低联系标准” ，对于可能产生最低联系标准的情况应尽量避免，合理规避美国法院的管辖权，减少涉诉法律风险。 二是被诉后要从法律角度积极有效地应对。鉴于两国法律规定、政治体制、商业环境和文化禁忌多有不同，我国企业要培养首先从法律角度看待、考虑、解决问题的思维，改变“靠政府、找关系”等做法。如果诉讼不可避免，就一定要积极应诉，直面法律交锋，并在“斗争

15、”中学习、成熟、变强。针对“长臂管辖” ，具体法律策略和诉讼技巧方面，至少可以从以下方面做好准备：要求退回美国法院或者律师直接送达的诉讼材料，要求其通过合法的条约途径或者外交途径进行送达，尽量为己方争取到更多的诉前准备时间；如果诉讼材料是合法送达- 10 - 的，可考虑聘请熟悉当地法律的律师采取相应的应诉策略，比如，申请延期答辩，或者根据美国的“不方便法院原则”提出抗辩。即如果法院发现其是审理案件的一个严重不方便的法院，且诉讼当事人和公共利益要求原告到另一个更为方便的法院去诉讼，则允许法院行使自由裁量权来拒绝管辖。 三是完善合同订立环节对法律适用和争议解决条款的选择。企业应加强法务部门的建设，

16、提高合同审查水平，充分利用合同条款对法律适用和争议条款的选择，将涉诉法律风险降到最低。针对“长臂管辖” ，企业法务部门要仔细审查对方是否在合同中埋伏了法律适用和争议条款，如果根据合同将适用某一州的法律或者由该州法院管辖，一定要删除或者提出修改意见。或者，提出要在中国国际经济贸易仲裁委员会等机构的协助下进行仲裁。即如果纠纷不可避免，则要尽最大可能减少诉讼难度。 本文作者：工业和信息化部赛迪研究院 栾群 张洁茹 联系方式：15801255169 电子邮件：luanqun 思 想 ， 还 是 思 想才 使 我 们 与 众 不 同编 辑 部：赛迪工业和信息化研究院 通讯地址：北京市海淀区万寿路27号院8号楼12层 邮政编码：100846 联 系 人：刘 颖 董 凯 联系电话：010-68200552 13701304215010-68207922 18701325686 传 真：0086-10-682096