个人自主学习笔记(1)

《个人自主学习笔记(1)》由会员分享，可在线阅读，更多相关《个人自主学习笔记(1)（13页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、个人自主学习笔记国际经济与贸易（本） 118 班第 3 组第一章国际商法总论第一节国际商法的概念和渊源法的概念法的定义 :法是反映统治阶级的意志，由国家制定或认可，规定人们的权利和义务，由国家强制力的保证，具有普遍约束力社会规范。法的渊源法的渊源 Source of law: 法的渊源的概念在中外法学者著作中有各种不同的理解，如法的历史渊源、本质渊源、思想、理论渊源等，但较多的是指法的效力渊源：即法由什么国家机关制定或认可，因而具有不同的法律效力；或形式渊源：即法的表现形式。国际商法国际商法是调整国际商事交易与商事组织(business organization)各种关系的法律规范的总和。国际

2、商法这一概念包括三层意思，一是国际商事交易（国际货物买卖或交易活动），二是国际商事组织（个人、合伙和公司），三是法律规范（法律明文规定的标准或范围）。国际商法的渊源1，国际条约 国 际 贸 易 法 委 员 会 仲 裁 规 则 Arbitration Rules of International Trade Law Commission, 联合国海上运输公约（汉堡规则） United Nations Convention on the Carriage of Goods by Sea, 联合国国际货物销售合同公约United Nations Convention on Contracts for

3、 the International Sale of Goods, 联 合 国 国 际 货 物 多 式 联 运 公 约 United Nations Convention on International Multi-mode Transfer of Goods, 国际货物买卖合同适用法律公约 Convention on the Law Applicable to Contract for the International Sale of Goods 国际贸易惯例2000 年国际贸易术语解释通则 （INCOTERMS2000） General Rules for the Interpreta

4、tion of International Trade Terms 跟单信用证统一惯例(UCP500) Uniform Customs and Practices for commercial Documentary Credit（以上由ICC 制定 ) 1932 年华沙牛津规则（Warsaw - -OXFORD Rules 1932 ）1941 年的 美国对外贸易定义修订本(REVISED American Foreign Trade Definitions 1941) 第二节西方两大法系的形成及其特点一、法系是根据各国法律的特点和历史传统的外部特征，对法律所作的分类。西方法学家一般把世界分

5、成两大法系。即大陆法系和英美法系。二、大陆法系 大陆法系 （Continental Law System） ：亦称罗马法系、成文法系，它是以成文的罗马法为基础发展起来的法系。被认为是世界各大法系中历史最长、分布最广、影响最大的法系。属于大陆法系的国家和地区主要是法国、德国、意大利西班牙、荷兰、日本、葡萄牙、比利时、卢森堡、希腊、土耳其、阿尔及利亚、埃塞俄比亚等，中美洲一些国家和中国甚至在普通法系中的个别地区（如美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省以及波多黎各）都属于大陆法体系。大陆法的特点与结构：一、将全部法律分为公法和私法两大部分。二、强调成文法，重视对法律的系统化、条理化、法典化和逻辑化，

6、重视法典的编撰。三、英美法系英美法系，又称普通法系（Common Law System） 、习惯法系，它是中世纪以来，以普通法为基础发展起来的法律的总称。普通法形成与英国，以后扩展到美国以及受英国殖民统治的国家和地区，包括加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、新加坡和我国的香港。普通法以英国和美国为代表。英国法的特点、结构与渊源1、特点：一是重视判例法，强调“以例判案”；二是重视程序法，其实体法是通过各种诉讼程序而形成的，主张“救济先行权利”。2、结构：二元性结构，即其全部法律分为普通法和衡平法两部分。3、渊源 : 判例法成文法习惯西方两大法系的比较1、在法的渊源方面，民

7、法法系正式渊源只是制定法，普通法系有制定法、判例法。2、法律分类方面，民法法系有公私法之分，而普通法系有普通法和衡平法之分。3、法典编纂方面。4、运用法律的推理方面，大陆法系的法官采用演绎法，而普通法系则属于归纳的方法。5、从诉讼程序传统来看，大陆法系采用职权主义，法官在诉讼中起积极作用；英美法系实行当事人主义。中国的司法制度（一） 、人民法院的组织1、最高人民法院2、地方各级人民法院：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院3、专门人民法院：军事法院、海事法院、森林法院、铁路运输法院、农垦法院于石油法院。（二）审判制度（二审终审制）诉讼时效时效的定义：时效是指一定事实状态经过法定的时间而依法

8、发生一定的法律后果的法律事实 。诉讼时效又称消灭时效，在我国民事法律中是指对在法定期间内不行使权利的权利人，使其丧失胜诉权的法律制度。诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。如果权利人不知道或不应当知道权利被侵害，诉讼时效期间不开始。从权利被侵害之日起超过20 年的，人民法院不予保护。诉讼时效的中止概念： 指在诉讼时效期间最后6 个月内发生不可抗力，中止诉讼时效进行，待中止事由消除后，继续计算诉讼时效期间。诉讼时效的中断指诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的法定事由消除后，诉讼时效期间重新计算。（权利人提起诉讼；当事人一方向义务人提出请求履

9、行义务的要求；当事人一方同意履行义务） 第二章 合同法第一节合同法概论（一）合同的概念与基本原则1、概念有关当事人为确定、变更或消灭相互权利与义务关系而达成的协议。（1）协议说；（大陆法）（2）允诺说（英美法）中国：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。2、基本原则合同自由原则、诚实信用原则（合同法）自愿、公平、平等、诚实信用、权利不得滥用（民法通则）（二）合同的种类1、双务合同与单务合同根据当事人是否具有对待给付之义务2、有偿合同与无偿合同根据当事人是否可以从合同中获利3、有名合同与无名合同根据法律上是否对合同规定了一定的名称4、诺成合同与实践合同

10、根据合同的成立时间5、要式合同与不要式合同是否以特定的形式为合同成立或生效的要件6、主合同与从合同根据合同相互间的主从关系7、格式合同和非格式合同根据合同提供方是否遵循一定的格式格式条款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。1. 格式条款的订立采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求， 对该条款予以说明。2. 格式条款的效力(1) 当格式条款通过欺诈、胁迫等手段订立，或格式条款的目的违法，或格式条款有损社会公共利益的，该条款无效（第40 条和第 52 条）(2) 免除对人身伤害的责任的格式条款无效（第53(1) 条） 。(3) 免除

11、对故意或重大过失所致的财产损失的责任的格式条款无效（第53(2) 条） 。(4) 免除格式条款的提供者的责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效（第40 条） 。第二节合同的成立（formation of contract） 和合同的有效要件一、意思表示一致( 一）要约1、定义要约（Offer ）又称发盘，是一种意思表示，即一方向另一方提出愿意根据一定条件与对方订立合同，一旦要约被对方承诺即对要约人产生约束力的意思表示。提出要约的人为要约人（ offeror） ，接受要约的一方为受要约人（offeree） 。合同法十四条，“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。 An offer i

12、s “ the manifestation of willingness to enter into a bargain”. 2、要约的有效要件：1） 、要约必须由要约人向相对人做出意思表示。2） 、要约必须是受相对人承诺拘束的意思表示。3） 、要约必须具备合同的各项必要因素，即要约的内容必须具体、确定和完整。4） 、要约必须送达受要约人。要约邀请要约邀请，也称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。其特点是：1）是一种意思表示；2）目的在于诱使他人向自己发出要约，而非与他人订立合同，是指合同订立的预备行为，而非订约行为；3）要约邀请只是引诱他人发出要约，对双方当事人无约束力，既不能使

13、相对人的承诺而成立合同，也不能因自己做出某种承诺而约束要约人。3、要约的法律效力1）要约于到达受要约人有效，我国法律规定的要约用数据电文形式订立合同的到达规定。（16 条）2）要约对要约人的约束力。实践方面的规定以及大陆法系、英美法系、我国法律的规定。3）对受要约人的约束力。各国规定不同：(1) 英美法要约原则上对要约人无约束力(2) 德国法要约原则上对要约人有约束力，除非注明了不受拘束的词句。(3) 法国法判例认为，可撤销要约，需承担损害赔偿责任(4) 公约的规定原则上可以撤销，两种情况例外。4、要约的失效所谓要约失效， 即要约丧失了约束力，不再对要约人和受要约人产生约束力，尤其是对要约人不

14、产生约束力。1）要约因期限已过而失效。 规定承诺期限， 没有规定承诺期限（对话方式， 非对话方式） 2）要约人撤回或撤销要约。3）受要约人拒绝要约。4）受要约人对要约的内容作出实质性变更（性质）。要约的撤回或撤销, 要约的撤回。要约的撤销。我国法律规定：1. 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；2. 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。（二）承诺定义受要约人根据要约规定的方式，对要约的内容加以同意的一种意思表示。一项有效的承诺必须具备以下四个条件：（）承诺必须由受要约人作出（包括本人及其授权的代理人）（2）承诺必须在要约规定的期限内作出（3）承诺的

15、内容必须与要约的内容一致（反要约）（4）承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求3、承诺生效的时间（1） “投邮主义” （mail box rule）（2）到达主义 (received the letter of acceptance) （3）我国合同法：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺生效时合同成立4、承诺的撤回5、承诺的迟延（1）逾期承诺原则上无效要约人及时通知有效承诺仍有效，合同成立时间以承诺生效时间为准。（2）期内承诺，期外到达原则上有效要约人及时通知无效承诺无效。二、合同的有效要件合同的成立与合同的生效：合同成立只是解决合

16、同是否存在的问题，合同的生效是解决已经成立的合同是否有效的问题。，如果不符合法律规定的生效要件，自然不能产生效力。合同的生效要件是否完备是判断合同是否具有法律效力的标准依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。合同生效的条件根据各国法律，一个合同生效的基本要素是：（一） 、当事人具有签定合同的行为能力；（二） 、合同存在对价（consideration）或约因（ cause） ；（三） 、协议的形式合法；（四） 、合同的内容合法； 。（五） 、当事人意思表示真实（reality）第三节、合同的履行一、违约的形式（一）大陆法 :1 ，给付不能。 2，给付延迟。（德国） 3，不履行债务。 4，延迟履行债务。（二）英美法 :1 ，违反条件。 2，违反担保。3，违反中间性条款。4，预期违约。 5，履行不可能。债的关系 :违约之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债民事责任的归责原则：过错