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1、 谈正当防卫与防卫过当的界限谈正当防卫与防卫过当的界限摘要摘要：正当防卫与防卫过当的划定是一个很复杂的问题，刑法界对此有很多种说法，但都未能有效解决，判断是否超过正当防卫而构成防卫过当，需要具体问题具体分析，主要是把足以制止不法侵害保护合法权益的实际需要作为正当防卫的必要限度。关键词关键词:正当防卫，防卫过当，正当防卫的必要限度，无限防卫案例 1被告人张津龙，男，29 岁，河北省新乐县人，是个体业主。2000 年某日下午 3 时许，被告人张津龙在某市场卖布。刚饮过酒的被害人李志泉走过来指着一块布要张拿给他，张问明情况将布拿给李志泉。李接过布简单看了一下，嫌布小，即扔到张津龙的脸上，张拿过布也抽
2、了李志泉的面部一下，双方发生口角，后经他人劝开。张津龙为避免事态扩大，急忙收拾部分布离开市场。当日下午 5 时许，张津龙返回市场收拾余下的布时，被等候多时的李志泉发现。李即追上去用拳头击打张的面部。将张的近视眼镜打碎落地，眼镜碎片划破了张的眼皮，但张没有还手。接着李又用右臂夹住张津龙的颈部，继续殴打张。由于李身高体壮，张身体瘦小，张挣脱不开。张津龙为逃脱挨打，情急之下掏出随身携带的水果刀朝着李志泉乱捅，将李的右手臂捅伤，但李仍未停止对张的殴打，张又将李的左腹部捅伤，李才将张放开，张也没有再捅李。李志泉的腹部伤，经法医鉴定为重伤。问题本案在审理过程中，对被告人张津龙的行为属于防卫性质没有异议，但
3、对其行为是否超过必要限度，构成防卫过当，有两种不同意见。第一种意见认为，张津龙的行为过了必要限度，属于防卫过当，应当承担刑事责任。理由是：被害人李志泉的侵害只是使用拳击，并未使用凶器，而张津龙却用水果刀对李志泉乱捅，按照防卫的手段、强度相适应的标准来衡量，张津龙的防卫行为显然超过了必要限度。同时，李志泉的侵害行为尚未达到对张津龙的生命构成威胁的程度，张津龙却使用凶器进行还击，致使李志泉重伤。从这个角度看，张的防卫行为也是超过了必要限度，应承担刑事责任。第二种意见认为，张津龙的行为是正当防卫，不负刑事责任。理由是：只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，非此不可，无论使用什么手段，也无论造成的损害
4、是轻是重，防卫都是适当的。李志泉一只手夹住张津龙的颈部，另一只手用拳猛击张的头部，致使张无力反抗，挣脱不得，身体受到严重的威胁。李身强体壮，张身体瘦小，张是为了摆脱李的不法侵害才用水果刀乱捅的。乱捅中，李的手臂被划伤，但仍未停止侵害，直到腹部被刺中，李才松手，张也随即停止了反击行为。由此可见，张津龙的防卫行为是制止不法侵害所必要的，并未超过必要的限度，造成不应有的危害，属于正当防卫，不负刑事责任。 评析我国刑法对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定。我国刑法第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵
5、害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。如果要正确认定正当防卫，切实保护正当防卫行为，必须对正当防卫的构成要件进行深入研究，以此来保证正当防卫制度的最终实行。一、正当防卫的构成要件由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。1、只有在不法侵害行
6、为客观存在的前提下才能实施正当防卫。不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正当防卫。2.只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公民只有在情况紧急的状态下，才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行稳定。3.正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于
7、第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。4.行为人必须有合法的防卫意图。行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨，互相斗殴，为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。 5.正当防卫行为不能超过一定的限度。如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。本案例中
8、之所以产生以上不同意见，究其原因，是基于对以下问题理解不同所致。其一，关于正当防卫的时间条件。其二，关于无限度防卫的范围。一、准确理解正当防卫的时间条件，即不法侵害“正在进行”的起始时间。不法侵害开始的把握。在理论上存在两类观点。一是单一标准说。如着手说（即不法行为的开始就是不法行为的“着手”）、进入现场说（即只要不法侵害者进入侵害现场，侵害的危险就己存在，就是不法侵害的开始）。在实践中广为接受的为着手说。二是双重标准说。双重标准说采用一般与特殊两种标准确定不法行为的起始时间。一般标准为着手说，即着手就是不法侵害开始实行之时，特殊标准为紧迫标准，即对于那些严重危害人身安全和公共安全等暴力行为，
9、虽然尚未着手实行，而只要临近着手，由于其己使合法权益面临着遭受不法侵害的紧迫危险性，就应将其视为不法侵害的开始。例如杀人、抢劫、强奸、伤害等严重危害人身安全的严重暴力侵害行为，从犯罪未遂说来讲尽管未达到着手的程度。但是，由于其给公民的人身权利造成的威胁迫在眉睫，亦应视为不法行为己经开始，可以对其实行正当防卫。不法侵害正在进行的开始，应当是指不法侵害行为达到这样一种状态，其己经开始实施，并且使其侵害对象受到直接威胁，如不采取防卫行为，将会受到侵害的。因而，其特点为，其一，客观方面不法侵害有一定积极的作为，且己经开始，因而不同于犯罪未遂的着手。其二，从侵害行为的程度上看，该侵害行为的对象己经受到现
10、实直接的迫在眉睫的威胁，达到了如果无防卫措施，受害人的人身、财产权利将会受到损害的程度，对这一标准可简称为危险紧迫说。就本案来说，张津龙在李志泉打碎张的眼镜，碎片划破了张的眼皮，李又用右臂来住张的颈部，继续殴打张，张挣脱不开时，即侵害行为的对象己经受到现实直接的迫在眉睫的威胁，张为逃脱挨打，才掏出水果刀朝李乱捅，也即如果无防卫措施，受害人的人身权利将会受到损害。因而本案被告人采取防卫行为是符合正当防卫的时间条件要求的，即：侵害行为己经开始，且人身危险己经直接迫近。二、关于无限度防卫问题。刑法第二十条第三款作出无限度防卫的规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴
11、力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是关于正当防卫制度的特殊规定，即在特定情况下公民可以进行无限度防卫。如何确定刑法第二十条第三款暴力犯罪的本质特征，确定其范围，是适用该条法律的前提。该条在揭示特定的暴力犯罪的范围时，并非以定义的方式加以规定，而是采用了列举归纳的方式。为此必须准确理解其中的行凶概念。行凶。关于行凶的含义，上海辞书出版社 1979 年出版的辞海将行凶理解为“杀伤人的行为”；商务印书馆 1978 年出版的四角号码新词典将行凶解释为“杀人或伤害人”；商务印书馆 1983 年出版的现代汉语词典将行凶解释为“打人或杀人”。笔者认为行凶中包括杀人
12、、伤人的行为，而打人是一种泛指，包括打死、打伤人，行凶应包括这部分打人行为。行凶是立法者使用人们惯用的一个通俗的语词，确定了一种新的犯罪类型概念，具有如下意义与作用：首先，它是一种犯罪类型，而且是属于可对其实行无限度防卫的犯罪类型。其次，它也是对一种犯罪类型本质特征的描述，行凶是杀人、伤人行为，但不简单地等于杀人罪和伤害罪，或两个罪之和，它是对具有杀人或伤害性质之类行为所作的提示，即只要含有杀人、伤人性质的犯罪，诸如爆炸等直接危及他人生命健康的犯罪均属于行凶范畴内。再次，它用模糊语言界定了该类严重暴力犯罪的界限，它未以轻伤害、重伤害来界定，而是对非刑法术语赋予其特定含义的方式解决正当防卫的范围
13、问题。理由在于：其一，在暴力犯罪中，尤其在确定重伤、轻伤之罪时，一般均以结果论，如果侵害人开始伤害行为，其结果尚未发生时，作为防卫人是无法确认其重伤或轻伤之行为，要求只有发生重伤行为才能防卫是不可行的；其二，即使针对其他犯罪行为的判断而言，防卫人不是专门的法律工作者，让其在紧迫情况下运用刑法有关罪名、犯罪构成、犯罪形态等理论去判断，在得出正确结果后再决定应否进行防卫，与设立正当防卫制度的目的不符，也是对防卫人的苛求，是不可取的。依据上述关于正当防卫的结论，本案被告人张某是在不法侵害人正在进行严重暴力行凶时（且勿论其是杀人、重伤害、亦或轻伤害），采用打击侵害人的方法，制止其行凶行为继续进行，首先
14、应当认定其防卫行为符合正当防卫的时间条件，且该不法侵害行为应当认定为正在进行，属于无限度防卫的范围，尽管致一人重伤之后果，亦应认定为并无过当，属正当防卫。案例 22005 年 12 月 15 日凌晨 1 时许，赵某（男，24 岁）下夜班后独自回家，路遇从网吧出来的张某、李某等五名男少年。张某等人即预谋向赵某索要财物，随后，李某故意上前与赵某相撞，张某等人借口李某被撞而拦住赵某，先以言语要胁，要求赵某将李某送去医院检查。当赵某道歉后继续前行时，张某、李某等人又从背后围追上来，欲殴打赵某劫取钱财。赵某遂用随身携带的菜刀挥舞两下，将冲在前面的张某砍中。后张某被送往医院，经抢救无效死亡。审判 某法院经
15、过审理认为，张某等人具有谋取财物的不法行为，被告人赵某面对不法侵害而挥舞随身携带的菜刀具有防卫的性质，但防卫过当，其行为明显超出必要的限度，已构成故意伤害罪，但应减轻处罚。另外，被告人赵某无前科劣迹，系初犯，归案后能积极赔偿被害人损失，并已得到被害人亲属的谅解，可以酌情从轻处罚并适用缓刑。最后以故意伤害罪，判处赵某有期徒刑三年，缓刑四年。防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的行为。我国刑法第二十条规定，当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 防卫过当具有以下主要特征： （1）必须是明显超过必要限度。这里所说的“必要限度“是指为
16、有效地制止不法侵害所必需的防卫强度；“明显超过必要限度“是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度，也就是应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为限度。 （2）对不法侵害人造成了重大损害。这里说的“重大损害“是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人人身伤亡等严重后果。 总之，在面临非法侵害时，如果用较缓和的手段能制止侵害时，就不要用激烈的防卫手段；当侵害行为已经被制止时，就不要再继续对侵害者进行伤害。否则，就可能超过正当防卫限度，变为防卫过当。就本案来说，张某、李某等虽然有谋取财物的不法行为，但其行为没有对赵某人身安全构成威胁，赵某挥舞菜刀具有防卫的性质，但却对不法侵害人造成重大损害，致使张某死亡，很明显属于防卫过当。正当防卫的必要限度正当防卫的限度有在法律中没有一个统一的标准,但在我国的司法实践中存在两种主张:一是基本相适应说.认为防卫行为与不法侵害行为之间在性质、强度、手段和后果上，要基本相适应（不是完全相适应）才能成立正当防卫，如果防卫行为明显超过侵害行为，造成不
