中西法律传统的比较李其瑞

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1、中西法律传统的比较李其瑞2008-06-16 14:44:10| 分类： 法律专栏| 标签： |字号大中小 订阅对法的历史与传统的关注是19 世纪法理学的特点 1，进入 20 世纪以后， 由萨维尼创立的历史法学派所倡导的“ 历史兴趣 ” 在法学领域里逐渐消褪，并逐渐 演化为一种法学研究的历史方法而被体系、内容更为宏大和现实的社会法学所吸 收。如此，法律与历史传统的联系，也就由一种历史学意义上的理论联系转化为 一种现实联系。正如庞德所说：“ 上个世纪（指 18 世纪，作者注）的各个学派是 在自然法学派的消亡中兴起的，而今天（指20 世纪）的各个学派则是在萨维尼 学派的消亡中兴起的。历史法学派对今

2、天的法律思想的影响，同自然法学派对 19 世纪上半叶的法律及法律思想影响一样显著。” 2庞德所强调的这种影响给我 们非常重要的一个启迪是，现代法学理论及其方法必须建立在传统之上。当然， 我们这里不是在讨论历史法学派的功与过或者是与非，而是从历史法学派理论特 征中可以唤醒我们对法律传统的关注3。因为，有关法律传统的话题是每次社 会变革、法制进步时倍受人们关注的法学论题之一。一方面现代化的法律制度是 法律传统的延续和发展 ；另一方面对法律传统的态度及其认识程度处处影响着人 们如何建构现代社会的法律制度。中国是世界上传统深厚的国度之一，在中国法 制现代化的道路上，传统的力量无时不在影响着每一个人中国

3、人的法律生活，乃 至中国法律发展的未来走向。所以，对法律传统一词的界定，对中国与西方法律 传统的各自特点进行比较分析以及如何处理传统与现代性的关系，就显得尤为重 要。一、何谓法律传统传统一词，从汉语的语义上看，有沿传、流传之意， 一般指由历史沿传下来的思想、道德、风俗、艺术、制度等。著名学者段秋关先 生讲，传统是 “ 传之未短，统而不乱 ” 4。牛津法律大辞典对传统的定义是： “ 在特定文化中发展起来的信仰、风俗、习惯和惯例的集合体，它们因延续不断 而具有其连续性。 ” 5美国法学家伯尔曼在其法律与革命一书中认为，要了 解法律传统应注意两个主要事实：一是它持久的年代非常久远，且每一代都在前 一

4、代的基础上有意识地进行建设；二是这种持续发展不仅是一个变化过程，而且 还是一个有机发展的过程。6比较法学家梅里曼也指出：“ 法律传统是关于法律 的性质，法律在社会和政治组织中的作用，法律制度的相应组织和实施，法律在 实际上怎样以及应当怎样制定、适用、研究、改进和教育等根深蒂固的受历史条 件制约的一种态度 。” 7可见，法律传统的概念总是同 “ 流传” 、“ 发展” 、“ 持续” 、“ 历 史” 等词相关联。但从内容上看，法律传统并非仅指法律规则和法律制度本身， 它还包括着法律的实践活动以及人们对法律的认识活动。也就是说“ 法律传统不 仅包括法律制度、印在书本上的法律条文和判例，而且还包括在实际

5、生活中的运 作、法律教育、法学研究等全部法律活动中所积累起来的经验、智慧和知识” 。 8不论人们对法律传统一词有多少种解释，我们可以看到它至少应包含以下几 层含义： 1、法律传统是法律制度、法律规则、法律价值、法律概念与思维方式 的集合体，而不应将其仅仅视为某一种规则体系；2、法律传统上述内容时间上 的沿传过程，它不包含法律现实中偶然因素及没有持久性的成分；3、法律传统 是在被有意识地不断改造和完善下形成的。在一个特定国家、地区、民族或具有 某些共同特征的国家集团中法律规则、有关法律的看法、思维方式以及工作方式 等都是法律传统的组成部分。一般来说，由于法律传统是在长期的岁月中发展起来的，是人们

6、从事法 律实践活动的过程中长期起作用的一种“ 定势” ，因而具有容易被人们接受的权威 性和感染力。如普通法系国家法官戴假法穿法袍的法律习俗，就是法律传统最典 型的一种表现形式。再如，民法法系所具有的成文法典的立法模式也被人们视为 一种典型的立法传统。另外，法律传统还被人们不断地有意识的加以改造，使原 来属于某一法律体系重要的法律传统，可能会逐渐地被新内容所替代。19 世纪 欧洲法学的遗产之一 “ 潘德克顿 ” 式的法条主义，由于对法的合法性问题缺乏一种 价值的体系和评判标准，而正在让位于强调政治和法律合法化的理论学派。9 如哈贝马斯、罗尔斯就属于这种情况。这种变化就是法律传统自身更替、演化的

7、一种表现。因此，法律传统作为一种规则、制度、思想和工作方式的集合体，具 有自治性、连续性、完整性和不断发展的特性。同时，法律传统还作为一种文化 在传播和发展。这样，某一法律传统就可能不仅仅局限于一个国家或民族，而为 诸多国家和民族所共有。对法律传统的理解还要注意这样一个问题，那就是对许多现代人来说， 传统的法律就是旧的法律，与现代文明相去甚远的法律。实际上这是一种误解。 法律传统本来是有许多次传统组合而成，每个次传统可能会有不同的命运，或死 亡或生存、或衰落或发展。那些能生存与发展的次传统，就是和现代法律有共生 性的法律传统的组成部分 。如果说法律传统仅仅是过去的 、封建的、或中世纪的， 那么

8、当今世界的法律就成为一种没有历史连续性和完整性的僵死体系。法律传统 是历史沿传和发展的产物，今天的法律正是传统法律的延续，也是明天法律的传 统。二、中国法律传统的特征中国的法律传统的特征可以做这样的概括，那 就是它主要源于古代的法律制度及其观念，其核心是法律没有与伦理区别开来， 可以说中国的法律传统实际上是一种政治伦理传统。之所以这样说，是因为我这里把我们所要继续的话题作了限定，也就是 我把中国法律传统界定为19 世纪以前一直独立发展的法律典章制度及其法律价 值的总和。 10中国的法律传统是在中国人特有的关于社会秩序的概念上形成 的，它认为决定世界安定和人的幸福的是和谐（Harmonizati

9、on ）。和谐包括两 个方面：一是人与自然的和谐，人的行为应该与自然秩序相一致；二是人与人之 间的和谐，在社会交往中人们应该讲和解精神与协调一致。基于此，中国人建构 了以和谐为核心的法律规则体系，把法律与人伦道德紧密的结合在一起了。这样 “ 以纲常伦理为主要内容的儒家文化，被统治者奉为国家文化，是教育与科举考 试的根本依据，也是立法与司法的指导思想。-它决定了中国特有的传统” 。 11因此，中国的法律传统实际上是由道德、礼仪、风俗、法律结合而成的一种 规则体系。在中国人看来，解决争端和纠纷的办法不应受法律框框的限制，而要 符合天理和人情。这种规则体系的理论基础是儒家学说礼教。礼被视为是养成 宽

10、仁温厚、维持良好秩序以及抵制邪恶的极其适当的方法，遵守人伦常礼替代了 对法的遵守。这不是说中国的法律传统在否认和排斥法，而只是法律成为在万不 得已时才使用的一种方法。中国人这种与西方人截然不同法律认识，在其社会的 发展中起到了重要作用。也正是基于这种认识所建立起的法律制度，维系了中国 几千年的社会结构和社会模式。正如孟德斯鸠所说：“ 中国统治者就是因为严格 遵守了这种礼教而取得了成功 ，-生活上一切细微的行动都包罗在这些礼教之 内，所以当人们找到使他们严格遵守的方法的时候，中国便治理好了。” 12 中国社会在 19 世纪末开始发生重大的变化，但那种把法律、习俗、礼仪 结合起来的法律传统并未因此

11、而消失。尽管这时也参照了西方的法律模式制定了 自己的法典，从表面上吸纳了许多西方的法律原则和经验，但在这种表象之后， 传统的法律观念仍在中国继续存在。如果法典与人们的道德观念发生抵触就不起 作用，人们仍然倾心于由长者、有威信的人或邻里来调解他们之间的纠纷。虽然 这时已不再强调过去所推崇的社会和谐，但重视人的道德修养、偏重化解纠纷的 法律传统仍不同于西方社会和其他民族。在中国，由于历史上从未出现过与皇权 相抗衡的任何权力 （Is Power,not right ） ，尤其是教权一直是依附于王权之下的， 也就不可能出现西方社会那种王权与教权相分离过程中而产生的具有妥协、制约 性质的法律制度。因此，

12、可以说中国的法律传统从实质上讲只是一种世俗的政治 伦理传统，它是以德治、礼治、人治为框架建立起来的社会规则体系。也正是如 此，西方学者才把中国古代的法律制度视为不同于其他法律制度的“ 中华法系 ” 。在 1949 年中国社会主义制度确立后，由于受上述几千年主要依赖道德教 化的传统规则体系的影响，以及盲目接受前苏联的法律制度和法学研究模式，使 中国长期没有树立起法律应有的权威与地位，“ 法律至上 ” 、“ 依法治国 ” 对中国人 来说是陌生与遥远的。这样， “ 新中国建立后的最初30 年，法律也主要是对敌人 实行专政的工具，社会主义的意识、政策和道德，才是建国治国之本。” 13实际 上，这种治理

13、社会的方法仍然是中国传统政治法律制度的另一种表现形式，其 中，法律是对付 “ 小人” 与“ 敌人” 的工具，政策和道德则是解决人民内部矛盾的“ 良 策” 。自中国改革开放以来（ 20 世纪 70-80 年代），随着适宜法治国家生存土壤 的市场经济的确立，中国新的法律传统才逐步建立。三、西方法律传统的特征西方的法律传统主要体现在民法法系和普通法 系的共同特点之中，其核心是法律能与其他社会规则和现象区分开来，并强调法 律在至上性。西方的法律传统往往被认为是一种经典性的法律传统。这种认识可 能受两个因素的影响：一是自古罗马以来，在西方的社会交往中，法律文明占据 了极其重要的地位，并由此建立了系统的法

14、律思想和学说体系；二是自近代以来 的西方社会，法律一直可以区别于政治、宗教、道德和其他社会规则体系的一种 制度体系。虽然其中也有政治、经济、文化等因素的影响，但法律本身在社会中 占据的重要位置，以及完备的法律规则体系，无疑是人们推崇西方法律传统的重 要原因。以至于许多国家和民族把法的现代化理解为效仿西方法律传统的“ 西 化”，纷纷以西方社会的法律为蓝本来构建自己的法律制度。这种倾向是否正确， 在此我们暂不讨论 ，但仅从这一点足以表明西方法律传统的影响之大，流传之广。西方法律传统何时形成？对此，西方学者有着不同的看法和见解。如伯 尔曼就认为西方法律传统形成于于11 世纪末至 13 世纪末这两百年

15、中，并指出 这一阶段的教皇革命及其所引发的教会与世俗两方面的一系列重大变革，是西方 法律传统得以产生的基本因素 。“ 正是这次全面的巨变产生了西方法律传统”。14 而英国史学家梅兰特则把它定位于12 世纪，并声称 12 世纪是一个法律的世纪。 法国比较法学家勒内 达维也指出， 13 世纪以前，欧洲是法观念的淡漠时期，罗 马人以其才华建立的法律制度被以领地为范围的习惯所取代。但随着13 世纪以 后的罗马法复兴，法律才在欧洲无争议的占据了统治地位。从他们对西方法律传统的论述看，西方法律传统虽说早在古罗马的法律 中已孕育而生，但其完全形成的标志应该以西方社会两大法系（即民法法系和普通法系）的形成算起

16、。而且，随着这两大法系的逐步完善，法律传统也不断地改 革自身并得到进一步发展。因此，西方法律传统的主要内容和特征也就集中体现 在两大法系的共同特点之中，这主要可以概括为以下几个方面：（一）法律制度 可以同宗教、政治、道德、习惯等其他社会制度区别开来；（二）有专门化的从 事法律活动的法律机关和专职人员；（三）有专门的法律教育及研究场所，而且 法律制度被概念化和系统化到相当程度； （四）法律具有高于政治权威的至上性， 一切权力都应该服从于法律。所有这些都是西方法律制度区别于其他地区，尤其 是中国法律传统的显著特征。西方法律传统从其形成的时代起，就经历了包括理性主义在内的各种思 潮和价值观念的影响，但无论是在哪种思潮和价值观念影响下的法律改革，都应 该被看作是西方法律传统整体发展变化的时间上自觉连续性的一部分。如果不克 服某一时期或阶段与法律本身相关的思想或行动的狭隘性，就难以逾越某一派别 或学说关于法律发展的界定 ，从而无法对超越国别和民族的法律传统给予科学的 说明。四、如何看待外来文化对本国法的